РІШЕННЯ № V/17-316
19 лютого 2010 року м.Київ
Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України в складі Голови комісії – Висоцького В.І., заступника Голови комісії – Єзерської А.О., секретаря комісії – Ковбасінської Г.В., членів комісії: Антипченка В.К., Афанащенка С.І., Башенка С.В., Бивалькевича В.П., Варфоломеєвої Т.В., Дубовика М.І., Комарницької О.О., Котелевської К.В., Луцюка П.С., Гордєєва Л.А., Міщенка В.В., Мультяна В.В., Павлишина Б.Я., Павлової М.А., Панасенко Т.П., Яроша І.І., Ромаданової Г.Г., Сергеєвої С.А., Воротінцевої Т.П., Соботника В.Й., Ященко Н.В., – розглянувши у відкритому засіданні питання про звернення до Конституційного Суду України щодо конституційності окремих положень антикорупційних законів, прийнятих Верховною Радою України 11 червня 2009 року, заслухавши доповідача – члена Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури Міщенка В.В.,
ВСТАНОВИЛА:
11 червня 2009 року Верховною Радою України прийнято Закон «Про засади запобігання та протидії корупції», яким суттєво розширено коло суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення.
Зокрема, підпунктом «г» пункту 2 статті 2 цього Закону до таких суб’єктів віднесено осіб, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але надають публічні послуги (аудитори, нотаріуси, експерти, оцінювачі, арбітражні керуючі, незалежні посередники чи члени трудового арбітражу під час розгляду колективних трудових спорів, третейські судді, а також передбачена відповідальність за корупційні правопорушення у встановлених законом випадках інших осіб). Їх прирівняно до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування. Крім цього, до суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення пунктом 3 статті 2 цього ж Закону віднесено фізичних осіб – підприємців.
Згадані положення Закону дають підстави для їх неоднозначного (неодноманітного) застосування на практиці, зокрема, щодо адвокатів.
Так, в проектах Закону від 17 листопада 2006 року і від 30 жовтня 2007 року була здійснена спроба прирівняти до цих суб’єктів відповідальності за корупційні правопорушення і «адвокатів». Однак, при прийнятті Закону 11 червня 2009 року була врахована поправка народного депутата Міщенка С.Г., згідно якої адвокати виконують саме професійні функції, а не виконують публічні повноваження. Крім цього, їх діяльність і відповідальність регулюються окремим Законом, а тому їх слід виключити з переліку суб’єктів корупційних правопорушень. Пропозиція народного депутата України Олійника С.В. про виключення взагалі абзацу «г» п.1 ст.2 Закону відхилена. За прийняття Закону в цілому проголосувало 230 народних депутатів (проти – 0, утрималось – 0, не голосувало – 202 народних депутата).
Аналізуючи Закон, доцільно виділити наступні категорії осіб, на яких поширюється дія цього Закону:
1. особи, на яких повністю поширюються передбачені законом обмеження та які несуть відповідальність за більшість передбачених правопорушень. До цих осіб є підстави віднести усіх перелічених у п.1 даної статті та переважну більшість осіб, перелічених у пункті 2, так звані «посадові особи»;
2. особи, на яких поширюються лише поодинокі обмеження у спеціально передбачених законом випадках і які несуть відповідальність лише за спеціально передбачені для них злочини чи правопорушення. До числа цих осіб, очевидно, відносяться аудитори, нотаріуси та інші подібні особи, а також особи, зазначені у пункті 3 даної статті (в проекті до цієї категорії було віднесено також адвокатів);
3. звичайні фізичні особи, на яких обмеження не поширюються взагалі і які несуть відповідальність лише за діяння, пов’язані з наданням благ суб’єктам корупційних правопорушень.
Хоча в тексті Закону «Про засади запобігання та протидії корупції» серед суб’єктів корупційних діянь не вказано адвокатів, користуючись довільним тлумаченням підпункту «г» пункту 2 ст.2 про те, що для цілей цього Закону до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або органів місцевого самоврядування, прирівнюються особи, які не є державними службовцями, посадовими особами місцевого самоврядування, але виконують надані законом публічні повноваження, «… а також у встановлених законом випадках інші особи», можуть бути зроблені спроби притягнення до відповідальності за цим Законом і адвокатів.
Однак виникає серйозний сумнів у підставності включення адвокатів до кола суб’єктів корупційних діянь та ще й прирівнювання їх (як і деяких інших категорій осіб, зазначених у пункті 2 цієї статті) до «осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування». Адже віднесення адвокатів до даного пункту автоматично поширює на них усі антикорупційні обмеження та робить їх суб’єктами правопорушень. З огляду на це виникають, зокрема, такі запитання: чим обґрунтована заборона на одержання подарунків адвокатами? Чому потрібно вводити для адвокатів подачу відомостей про доходи та зобов’язання фінансового характеру? Які ж саме посадові обов’язки виконують адвокати? На наш погляд, прирівнювання адвокатів до «осіб, уповноважених на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування» є необґрунтованим. Відповідальність адвокатів має наступати не за Законом України «Про засади запобігання та протидії корупції», а лише за Законом України «Про адвокатуру», відповідно до Положення про кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатуру за порушення Присяги адвоката, Закону України «Про адвокатуру», Правил адвокатської етики і в інших випадках, передбачених діючим законодавством.
Окрім цього в Законі «Про засади запобігання та протидії корупції» міститься норма (ст.2 ч.3), яка вказує, що суб’єктами відповідальності за корупційні правопорушення є «… також фізичні особи – підприємці».
Відповідно до ст.4 Закону передбачені обмеження, спрямовані на запобігання та протидію корупції, і особам, зазначеним у пунктах 1 – 3 частини першої статті 2 цього Закону, в тому числі і підприємцям, заборонено вчинення ряду дій, серед яких, заняття іншою оплачуваною або підприємницькою діяльністю (крім викладацької, наукової та творчої діяльності, медичної практики, інструкторської та суддівської практики із спорту, що здійснюється в позаробочий час) безпосередньо або через інших осіб; заборонено відмовляти фізичним та юридичним особам в інформації, надання якої передбачено законом, надавати недостовірну чи не в повному обсязі інформацію; заборонено безоплатно виконувати роботи, надавати послуги, крім випадків, передбачених законами та чинними міжнародними угодами тощо .
Листом ДПА України від 14 березня 2006 року № 1530/Г/17-0415 «Щодо порядку оподаткування доходів від здійснення індивідуальної адвокатської діяльності» передбачено, що обрання спрощеної системи оподаткування фізичними особами, що здійснюють незалежну професійну діяльність, зокрема надають юридичні послуги, є можливим за умови їх державної реєстрації як суб’єктів підприємницької діяльності. Незважаючи на роз’яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 18.02.2005 року № IV/9-2 і від 05.09.2008 року № V/7-116 про те, що правовий статус адвоката у випадку обрання ним спрощеної системи обліку та звітності не змінюється, позицію Міністерства фінансів України (лист від 20.12.2001 року № 31-052-3-8/4747) з цього приводу, не виключається практика визнання адвоката суб’єктом корупційного діяння як підприємця тощо.
Як вихід з такої ситуації висловлюється пропозиція щодо звернення до Конституційного Суду України як єдиного органу конституційної юрисдикції з метою тлумачення і визнання відповідних положень згаданого закону неконституційними. З цього приводу Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає за доцільне висловити наступне:
1. Відповідно до п.1 ст.13 Закону «Про Конституційний Суд України» Конституційний Суд України приймає рішення у справах щодо конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради Автономної Республіки Крим. Суб’єктами права на конституційне подання в цій категорії справ є Президент України, не менш як сорок п’ять народних депутатів України, Верховний Суд України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховна Рада Автономної Республіки Крим.
Таким чином, звернення до Конституційного Суду України інших органів, а також фізичних осіб у справах щодо конституційності законів чинним законодавством не передбачено. За можливості таке звернення може бути подано лише через суб’єктів права на конституційне подання.
До речі, як відомо, Верховний Суд України вже звернувся до Конституційного Суду України з відповідним конституційним поданням, яке стосується судової влади, і яке вже розглянуте колегією суддів Конституційного Суду України і буде розглянуте на пленарному засіданні Конституційного Суду України.
2. Опосередкованим способом оспорювання конституційності відповідних положень Закону чи їх роз’яснення є звернення до Конституційного Суду України за офіційним тлумаченням відповідних положень Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» в частині, яка стосується адвокатури.
Суб’єктами права на конституційне подання в справах про офіційне тлумачення Конституції і законів України можуть бути Президент України, не менш як сорок п’ять народних депутатів України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховний Суд України, Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування.
Слід зазначити, що в справах про офіційне тлумачення Конституції і законів України суб’єктами конституційного звернення можуть бути фізичні і юридичні особи (в порядку п.4 ст.13 і ст.43 Закону «Про Конституційний Суд України»). Звернувшись за офіційним тлумаченням, фізичні чи юридичні особи можуть домогтися визнання окремих положень закону неконституційними. Це випливає з ст.95 Закону «Про Конституційний Суд України», відповідно до якої у разі, якщо при тлумаченні Закону України (його окремих положень) була встановлена наявність ознак його невідповідності Конституції України, Конституційний Суд України у цьому ж провадженні вирішує питання щодо неконституційності цього Закону.
3. У разі звернення до Конституційного Суду України за офіційним тлумаченням необхідно враховувати ту обставину, що для суб’єктів конституційного подання (Президент України, не менш як сорок п’ять народних депутатів України, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, Верховний Суд України, Кабінет Міністрів України, інші органи державної влади, Верховна Рада Автономної Республіки Крим, органи місцевого самоврядування) підставою для конституційного подання щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України є практична необхідність у з’ясуванні або роз’ясненні, офіційній інтерпретації положень Конституції України та законів України (ст.93 Закону «Про Конституційний Суд України»).
Для фізичних чи юридичних осіб встановлено дещо складніший порядок звернення до Конституційного Суду України. Відповідно до ст.94 Закону «Про Конституційний Суд України», підставою для конституційного звернення щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів України є наявність неоднозначного застосування положень Конституції України або законів України судами України, іншими органами державної влади, якщо суб’єкт права на конституційне звернення вважає, що це може призвести або призвело до порушення його конституційних прав і свобод.
Таким чином, умовою для звернення фізичних чи юридичних осіб до Конституційного Суду України за офіційним тлумаченням Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» є наявність неодноманітної практики застосування цього закону.
В умовах, коли Закон чинності ще не набув, безпосереднє звернення членів робочої групи Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури до Конституційного Суду України за офіційним його тлумаченням є практично неможливим. Можливим способом оспорювання конституційності відповідних положень Закону чи їх роз’яснення є звернення до Конституційного Суду України за офіційним тлумаченням відповідних положень Закону «Про засади запобігання і протидії корупції» в частині, яка стосується адвокатури, через одного з суб’єктів права на конституційне подання в справах про офіційне тлумачення Конституції і законів України (зокрема, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини).
В зв’язку з наведеним, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, керуючись ст.14 Закону України «Про адвокатуру» та п.п.10, 10-1, 20 – 22 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури,
ВИРІШИЛА:
1. Робочій групі з членів Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури для підготовки звернення до Конституційного Суду України з приводу конституційності (відповідності Конституції України) окремих положень прийнятого Верховною Радою України у 2009 році Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині, що стосується адвокатської діяльності, створеної рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури № V/16-292 від 15 січня 2010 року в складі Міщенка В.В., Луцюка П.С., Авраменка Г.М., продовжити роботу по підготовці звернення. Про проведену роботу інформувати Голову Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури щомісячно до 20 числа.
2. Зобов’язати голів регіональних кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури питання застосування Закону України «Про засади запобігання та протидії корупції» в частині, що стосується адвокатської діяльності, після введення його в дію тримати на постійному контролі. В разі застосування його по відношенню до адвокатів негайно інформувати про це Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури, із наданням при цьому належно завірених процесуальних документів.
3. Контроль за виконанням даного рішення покласти на Голову Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури Висоцького В.І.
Голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури В.І. Висоцький