Сергій ВИЛКОВ, голова ВКДКА, спеціально для Українського адвоката № 4-5 (176-177) [1]
Змагальність судочинства об’єктивно створює перешкоди (в широкому розумінні цього слова) у роботі процесуальних опонентів. Не секрет, що прокурори часто намагаються вибити з процесу надто активних і незручних захисників усіма доступними їм методами. Одним із них є притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності. І цей механізм нерідко застосовують з надуманих підстав. Про це свідчить практика кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури: найбільш цікаві справи, хід їх розгляду, аргументація та результати стають темами для публікацій профільних ЗМІ, а ухвалені рішення, зокрема Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, викладаються у відкритий доступ. Дещо інша ситуація — із дисциплінарними скаргами на прокурорів, діяльність яких завжди залишалася найбільш закритою порівняно із адвокатами та навіть суддями.
Вельми цікавим для розуміння особливостей процедури дисциплінарного провадження проти прокурорів, у тому числі з позиції забезпечення дотримання гарантій адвокатської діяльності, може бути рішення Великої Палати Верховного Суду (ВП ВС) від 13 січня 2021 року у справі No 9901/987/18.
Порушення гарантій адвоката — підстава відповідальності прокурор
У червні 2018 року юрист підприємства звернувся до Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів (зараз цей орган називається Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія прокурорів, КДКП) зі скаргою на дії прокурора Генічеської місцевої прокуратури Херсонської області.
Будучи процесуальним керівником у кримінальному провадженні, підозрюваною у якому була керівник підприємства, де працював юрист, прокурор погодила клопотання слідчого поліції про надання дозволу на проведення обшуку у будинку, що належав на праві приватної власності згаданому юристу. Суддя надав дозвіл на обшук, який був проведений, Службі безпеки України. За наслідками слідчої дії були вилучені оригінали первинних фінансово-господарських документів, пов’язані із діяльністю підприємства.
Але юрист мав статус адвоката. Як відомо, згідно із статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», проведення стосовно адвоката слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя. Іншими словами, погоджувати обшук у цьому випадку мав право лише прокурор області або вищий за посадою прокурор.
Тож адвокат вважав, що прокурор неналежно виконала свої службові обов’язки, зокрема, несвоєчасно встановила особу, в якої планувалось проведення обшуку, що призвело до порушення гарантій адвокатської діяльності.
На підставі скарги було відкрите дисциплінарне провадження, проведене службове розслідування та складений висновок, яким був встановлений факт неналежного виконання службових обов’язків прокурором місцевої прокуратури, що виразилося в неналежному здійсненні процесуального керівництва (незнання матеріалів кримінального провадження, невикористання в повному обсязі своїх повноважень у частині відмови в погодженні клопотання слідчого про проведення обшуку) та несвоєчасному встановленні особи юриста як особи, в якої планувалось проведення обшуку.
У комісії також з’ясували, що у справі під час допиту керівника підприємства, яка ще мала статус свідка, вона наполягала на участі юриста підприємства як адвоката.
Ураховуючи ці обставини, в листопаді 2018 року КДКП своїм рішенням притягнула прокурора до дисциплінарної відповідальності та наклала на неї дисциплінарне стягнення у виді заборони на строк три місяці на переведення до органу прокуратури вищого рівня чи на призначення на вищу посаду.
Не погодившись із покаранням, прокурор оскаржила рішення до суду. Але Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду як суд першої інстанції за адміністративним позовом у цій категорії справ відмовив у задоволенні позовних вимог. Тоді вона апелювала до Великої Палати.
Рішення суду як передумова
Зокрема, прокурор наполягала на порушенні процедури відкриття комісією дисциплінарного провадження за скаргою адвоката без необхідного для таких випадків рішення суду. Адже в цій справі треба було застосовувати норму статті 45 Закону України «Про прокуратуру», згідно з якою рішення прокурора в межах кримінального процесу можуть бути оскаржені виключно в порядку, встановленому Кримінальним процесуальним кодексом (КПК) України. Якщо за результатами розгляду скарги на рішення прокурора в межах кримінального процесу були встановлені факти порушення прав осіб або вимог закону, таке рішення може бути підставою для дисциплінарного провадження. Тож відкриття дисциплінарного провадження не на підставі рішення суду нівелювало гарантії прокурора.
Натомість у ВП ВС зауважили, що відповідно до цієї статті право на звернення до КДКП зі скаргою про вчинення прокурором дисциплінарного проступку має кожен, кому відомі такі факти. А посилання на вимогу судового рішення як необхідну підставу для початку дисциплінарного провадження назвали помилковим, адже оскарження до слідчого судді рішень, дій чи бездіяльності прокурора є правом, а не обов’язком особи.
Також судді звернули увагу на те, що положення частини 1 статті 303 КПК України суттєво обмежують можливості осіб щодо оскарження під час досудового розслідування до слідчого судді місцевого суду рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, зокрема встановлюють лише одинадцять випадків можливості такого оскарження на досудовій стадії кримінального процесу. Погодження прокурором клопотання про проведення обшуку до числа цих випадків не належить.
Усі інші рішення, дії чи бездіяльність прокурора можуть оскаржуватися вже під час підготовчого провадження в суді. Метою цього обмеження є гарантування розумних строків розслідування і запобігання перетворенню досудової стадії на етап цілковитих оскаржень рішень, які не мають вирішального значення для прав і свобод осіб та всього провадження в цілому. А от погодження прокурором клопотання слідчого про проведення обшуку в адвоката, гарантії діяльності якого регламентовано на рівні Конституції України (частина 2 статті 1312) та спеціального Закону, ставить ці гарантії під серйозну загрозу.
Таким чином, зазначається у висновку ВП ВС, безумовне слідування КДКП правилу про обов’язковість попереднього оскарження рішень, дій чи бездіяльності прокурора до слідчого судді як умови дисциплінарної відповідальності прокурора було б помилковим щодо всіх інших різновидів рішень, дій чи бездіяльності прокурора, які можуть порушувати права осіб чи вимоги закону, але не підлягають оскарженню в порядку, передбаченому статтею 303 КПК України.
Гарантії — не лише в КПК України
Також прокурор апелювала до того, що кримінальне провадження, де вона була процесуальним керівником, не здійснювалося стосовно адвоката. Отже, погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку взагалі не порушило передбачений статтею 480 КПК України особливий порядок кримінального провадження, що застосовується стосовно адвоката.
На це у Великій Палаті зауважили, що гарантії адвокатської діяльності не обмежуються КПК України. Професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються також Конституцією України, Законом «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та іншими законами. І рівень погодження рішення про проведення обшуку — не єдина гарантія, яка була порушена в цьому випадку. Так, закон забороняє проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов’язаних зі здійсненням адвокатської діяльності, а також вимагає, аби під час проведення обшуку житла адвоката був присутній представник ради адвокатів регіону.
Отже, прокурор своїми діями щодо погодження клопотання слідчого про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, що належить юристу підприємства, який є адвокатом, у межах кримінального провадження, де цей юрист не був учасником, усе одно порушила гарантії адвокатської діяльності.
Коли незнання не звільняє
Крім цього, чиновник запевняла, що їй не було відомо про те, що юрист був адвокатом, бо в матеріалах кримінальної справи не було відповідних документів (свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, договору, ордера). Отже, вона не усвідомлювала протиправний характер своєї поведінки, не бажала та не допускала настання жодних несприятливих наслідків, а тому її вини у вчиненому немає.
Тут Велика Палата пояснила позицію тим, що процесуальний керівник під час погодження клопотання просто не перевірила особу юриста, не встановила наявність трудових чи договірних відносин з підприємством. У нагоді став протокол того самого допиту керівника, де вона висловлювала бажання про участь свого юриста-адвоката. Звісно, ми не обізнані щодо всіх обставин аналізованої справи. І треба зважати на те, що справжні причини тих або інших рішень іноді не прописуються в їх мотивувальних частинах. Утім, можна дійти кількох висновків, корисних для адвокатів у практичній площині реагування на протиправні прояви з боку представників сторони обвинувачення:
- порушення прокурором гарантій адвокатської діяльності є достатньою підставою для його притягнення до відповідальності;
- попри закритість професійної корпорації, КДКП ухвалює рішення на користь скаржників, які підтримує судова система;
- діяльність процесуальних керівників у кримінальних провадженнях не обмежується нормами КПК України. Вони мають вчити і виконувати всі інші закони, в тому числі Закон «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»;
- суди таки зважають на гарантії адвокатської діяльності, розуміють потребу їх захисту. І залишається сподіватися, що, в тому числі, завдяки таким рішенням змагальність кримінального процесу буде засадою кримінального провадження не лише на папері.