РІШЕННЯ № V/17-328
19 лютого 2010 року м.Київ
Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України в складі Голови комісії – Висоцького В.І., заступника Голови комісії – Єзерської А.О., секретаря комісії – Ковбасінської Г.В., членів комісії: Антипченка В.К., Афанащенка С.І., Башенка С.В., Бивалькевича В.П., Варфоломеєвої Т.В., Дубовика М.І., Комарницької О.О., Котелевської К.В., Луцюка П.С., Міщенка В.В., Павлишина Б.Я., Павлової М.А., Панасенко Т.П., Яроша І.І., Ромаданової Г.Г., Сергеєвої С.А., Воротінцевої Т.П., Соботника В.Й., – розглянувши у відкритому засіданні справу за скаргою публічного акціонерного товариства «МетаБанк» на постанову голови дисциплінарної палати Запорізької обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 29 жовтня 2009 року про відмову в порушенні дисциплінарного провадження відносно адвоката Базієвої Євгенії Сергіївни,
ВСТАНОВИЛА:
Директор ДПА АТ «МетаБанк» Сербиненко С.В. звернувся до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури зі скаргою на постанову голови дисциплінарної палати Запорізької обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 29 жовтня 2009 року, якою відмовлено в притягненні до дисциплінарної відповідальності адвоката Базієвої Є.С.
Скаржник вказує на те, що між АБ «Металург», правонаступником якого є АТ «МетаБанк», і фізичною особою-підприємцем (адвокатом) Базієвою Є.С. було укладено договір про надання юридичних послуг від 6 березня 2008 року. На виконання умов договору, Банк авансом перерахував Базієвій Є.С. на її розрахунковий рахунок 45000 гривень, однак вона своїх зобов’язань по договору не виконала повністю, отримані по договору кошти не повернула. Вказані кошти стягнуті з Базієвій Є.С. в судовому порядку. Посилається на те, що нею, як адвокатом (а не суб’єктом підприємницької діяльності, були допущені порушення Закону України «Про адвокатуру», Правил адвокатської етики, що є підставою для притягнення її до дисциплінарної відповідальності. Вважає, що головою дисциплінарної палати зроблений помилковий висновок про те, що Базієва Є.С. при укладенні договору діяла як фізична особа-підприємець. Скаржник просить скасувати постанову голови дисциплінарної палати Запорізької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 29 жовтня 2009 року та прийняти справу до свого провадження і постановити рішення про застосування до адвоката Базієвої Є.С. дисциплінарного стягнення у вигляді анулювання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю.
Адвокат Базієва Є.С. в своїх письмових поясненнях заперечує проти доводів скаржника і вказує, що вона укладала договір про надання юридичних послуг на суму 45000 гривень не як адвокат, а в якості фізичної особи-підприємця.
Заслухавши доповідача – члена Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури, Міщенка В.В., перевіривши матеріали справи, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури вважає, що скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.
Приймаючи постанову про відмову в порушенні дисциплінарного провадження відносно адвоката Базієвої Є.С., Голова дисциплінарної палати Запорізької обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури виходила з того, що при укладенні договору про надання юридичної допомоги Базієва Є.С. діяла як фізична особа-підприємець, а не як адвокат, а тому підстав для порушення дисциплінарного провадження відносно неї не вбачається.
Але, таки висновки, на думку, Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури не ґрунтуються на об’єктивному, всебічному аналізі матеріалів, є немотивованими і передчасними. Перевірка доводів АТ «МетаБанк» про обставини справи і про процесуальний статус Базієвої Є.С. при укладенні договору про надання юридичної допомоги належним чином не проводилась, не дивлячись на те, що скаржник надав дисциплінарній палаті ряд документів, в тому числі, ксерокопію Свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № 653, виданого Базієвій Є.С. 28 грудня 2007 року.
Зокрема, при винесенні оскаржуваної постанови не враховані вимоги діючого законодавства, якими регулюється адвокатська діяльність, а також роз’яснення Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури з цього приводу.
Так, відповідно до Роз’яснення «Про суміщення адвокатської та підприємницької діяльності», затвердженого Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури від 21 березня 2008 року N V/3-71, види адвокатської діяльності, пов’язані з наданням правової допомоги фізичним та юридичним особам на професійній, систематичній оплатній основі адвокатами, врегульовані положеннями Закону України “Про адвокатуру”.
Реєстрація фізичних осіб, які здійснюють адвокатську діяльність, як підприємців, чинним законодавством не передбачена.
Адвокатська діяльність не є господарською і, зокрема, підприємницькою у сенсі ст. 3 Господарського кодексу України, а адвокат не є суб’єктом господарювання, який здійснює підприємницьку діяльність. Крім того, як слідує з п.1.9 статті 1 Закону України від 22 травня 2003 року “Про податок з доходів фізичних осіб”, адвокатська діяльність є незалежною професійною діяльністю, а доходи, отримані від неї є доходами самозайнятої особи – платника податку, який здійснює незалежну професійну діяльність та не є найманою особою у межах незалежної діяльності.
Частина друга ст.2 Закону України “Про адвокатуру” встановлює несумісність адвокатської діяльності виключно із роботою у суді, прокуратурі, органах нотаріату, внутрішніх справ, служби безпеки та державного управління.
Таким чином, Закон України “Про адвокатуру” не містить спеціальних положень, пов’язаних із обмеженням дії загальних норм частини 1 статті 50 Цивільного кодексу України про можливість здійснення підприємницької діяльності фізичною особою з повною цивільною дієздатністю за умови державної реєстрації її у встановленому законом порядку як підприємця.
В той же час Вища кваліфікаційна комісія адвокатури роз’яснила, що при вказаних умовах види діяльності, які здійснює фізична особа – підприємець, не можуть бути тотожними визначеним у статті 5 Закону України “Про адвокатуру”.
Зазначені обставини не були предметом дослідження і аналізу при прийнятті рішення про відмову в порушенні дисциплінарного провадження щодо адвоката Базієвої Є.С.
Згідно Роз’яснення «Про збереження статусу адвоката при переході на спрощену систему оподаткування», затвердженого Рішенням Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури 18 лютого 2005 року № 1У/9-2, у випадку обрання адвокатом спрощеної системи обліку та звітності, їх правовий статус як адвокатів не змінюється і на них у повному обсязі поширюються права, обов’язки та гарантії їхньої адвокатської діяльності, що випливають як з чинного законодавства, так і Правил адвокатської етики, а також вони несуть дисциплінарну відповідальність за можливі порушення їх на підставі актів законодавства, яке регулює адвокатську діяльність.
Тобто, сам факт оподаткування отриманих адвокатом Базієвою Є.С. доходів шляхом сплати єдиного податку (спрощена система оподаткування), не є належним доказом тому, що в спірних правовідносинах вона являлась саме суб’єктом підприємницької діяльності.
Таким чином, по скарзі АТ «МетаБанк» необхідно провести додаткову перевірку, по результатах якої прийняти мотивоване та обґрунтоване рішення.
Враховуючи наведене, Вища кваліфікаційна комісія адвокатури, керуючись ст.ст.14, 16 Закону України «Про адвокатуру» та п.п.10, 10-1, 20 – 23-1 Положення про Вищу кваліфікаційну комісію адвокатури,
ВИРІШИЛА:
1. Скаргу публічного акціонерного товариства «МетаБанк» задовольнити частково.
2. Постанову голови дисциплінарної палати Запорізької обласної кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 29 жовтня 2009 року про відмову в порушенні дисциплінарного провадження відносно адвоката Базієвої Євгенії Сергіївни скасувати, а матеріали справи направити до Запорізької обласної Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури на новий розгляд.
3. Секретарю Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури про прийняте рішення повідомити скаржника.
Голова Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури В.І. Висоцький