ПРЕЗУМПЦІЯ НЕДОБРОСОВІСНОСТІ
Адвокатів зможуть карати за надто активний захист і не пускати в суд без клієнта
Олександр ДРОЗДОВ, голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, президент Спілки адвокатів України,Закон і Бізнес 38 (1388) 22.09—28.09.2018
Підвищення стандартів, покращення відносин, оптимізація структури — традиційні, але загальні речі, якими останнім часом пояснюються реформи. Першим у тренді покращень для адвокатури можна назвати встановлення «неприпустимості зловживання процесуальними правами». І це не єдина мета, заради якої переписується профільний закон.
Не скаржся і не запитуй!
При ознайомленні із пропонованою редакцією закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (№9055) привертає увагу те, як віртуозно володіють розробники інструментами юридичної техніки задля такої благої мети. Так, змінами до Кримінального процесуального кодексу для учасників провадження прописали неприпустимість зловживання процесуальними правами. Запобігати цьому в рамках забезпечення змагальності сторін згідно з доповненою ст.22 КПК буде суд.
Отже, слідчий суддя, суд визнаватиме як зловживання дії, зіставляючи їх із засадами кримінального судочинства. Звісно, «залежно від обставин справи» і з урахуванням орієнтовного (невичерпного) переліку, наведеного у п.2 нової ст.221 КПК.
Немає сумнівів, що на практиці такі зловживання у переважній більшості випадків інкримінуватимуться стороні захисту через незручну (читай: активну та незалежну) процесуальну поведінку. Адже наведені у переліку оціночні категорії передбачають вельми широкий діапазон дій для запобігання «зловживанням».
Наприклад, суддя може не погодитися з адвокатом, який подав клопотання, в тому, що використані ним аргументи є новими обставинами чи доказами. Нагадування про раніше подану скаргу, яка з різних причин може бути проігнорована, також фактично стане зловживанням. І, швидше за все, 99% відводів, що заявляються, судді розцінять як безпідставні.
Поважність причин неявки у засідання також досить суб’єктивна обставина, яка має бути предметом розгляду під час дисциплінарного провадження. Адже ці причини суддя і адвокат тлумачитимуть на свою користь. Доречно згадати, що недавно Європейський суд з прав людини розцінив як порушення ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод відмову національного суду перенести засідання за клопотанням адвоката, який брав участь в іншому процесі (рішення від 26.07.2018 у справі «Бартая проти Грузії», див. «ЗіБ»).
Аналогічний підхід розробники проекту застосували до адвокатського запиту. Тут також боротимуться зі зловживаннями, передбаченими у ч.11 ст.25 проекту. Цим переліком фактично встановлюються обмеження на отримання та поширення інформації — свободу вираження адвокатом поглядів, гарантовану ст.10 конвенції. Адже хто, крім адвоката та його клієнта, вправі визначати критерії пов’язаності інформації з правничою допомогою? Фактично через створювану розпливчастість норм розширені права адвоката зводяться нанівець.
Згадані так звані зловживання, за задумом авторів, визнаються дисциплінарним проступком та тягнуть за собою відповідальність аж до припинення права на заняття адвокатською діяльністю. При цьому припинення такого права має спричиняти втрату статусу адвоката.
На цьому тлі безпорадними виглядають пропозиції доповнити ст.45 КПК положеннями про те, що чинення в будь-якій формі перешкод правомірній діяльності захисника або порушення гарантій його діяльності, в тому числі професійної таємниці, тягне за собою кримінальну відповідальність. Адже саме адвокатові доведеться скрізь і всім доводити, що його діяльність є правомірною.
Тож перспектива оцінювання активних дій як зловживання може перетворити адвоката на такого собі статиста при суді, який боятиметься висловлювати свою думку. У такому разі інтереси клієнта визначатимуться через призму їх розуміння служителем Феміди, і ні про яку кваліфіковану правничу допомогу вже не йтиметься. Загалом складається враження, що весь проект пронизує ідея презумпції недобросовісності адвоката та боротьби із цією химерою.
«Покращення» на гірше
Розробники запевняють, що суттєво розширили коло професійних прав адвоката. Проте такі гасла залишаються пустим звуком за відсутності належного механізму їх реалізації, зокрема в процесуальному законодавстві. Адже з вирішенням цього питання розробники не поспішають.
Серед нових професійних прав називають право мати ідентифікований доступ до державних реєстрів у порядку, визначеному відповідним держателем реєстру, або автоматизованої системи за погодженням з Радою адвокатів України, крім реєстрів, що містять інформацію, яка є державною таємницею. Чи є у найближчій перспективі такі права реальними? Навряд чи. Оскільки їх реалізація напряму залежатиме від рішень відповідних органів державної влади. В частині ідентифікованого доступу до ЄРДР, за «Прикінцевими та перехідними положеннями» проекту, саме опонент адвокатури у кримінальних провадженнях — Генеральна прокуратура — окреслюватиме межі, необхідні для надання правничої допомоги.
Також погіршить ситуацію черговий задум розробників: конфіденційні зустрічі адвоката з клієнтом можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування. Зрозуміло, що правоохоронці для такого контролю зможуть залучати осіб, які розуміють мову міміки та жестів. Отже, буде легалізоване втручання у спілкування адвоката з клієнтом, що зробить ілюзорним право на ефективну правничу допомогу.
Викликають подив і пропозиції, згідно з якими захисник має право безперешкодного доступу до приміщень суду в робочі години та під час проведення засідання у справі, в якій бере участь підозрюваний, обвинувачений, а також до приміщень судів, органів прокуратури, поліції, органів внутрішніх справ, інших правоохоронних органів, установ для попереднього ув’язнення та виконання покарань, органів державної влади у будь-який час, якщо в цих приміщеннях перебуває підозрюваний, обвинувачений, засуджений, виправданий. Тобто якщо клієнт не перебуває в таких приміщеннях, то й адвокат може бути позбавлений доступу до них? Нонсенс!
До суттєвого звуження гарантій призведе й новела ст.482 КПК. Адже підозру адвокатові за дорученням зможуть вручати слідчий, прокурор у порядку, визначеному чч.1 та 2 ст.278 цього кодексу.
Натомість автори документа попрацювали задля унормування процедури та запропонували на допомогу слідчим і прокурорам механізм проведення обшуку та огляду житла чи іншого володіння адвоката (ст.2371 КПК). Однак забули встановити імператив, що порушення порядку обшуку адвокатського офісу повинне тягнути за собою визнання недопустимими доказів, отриманих в результаті таких слідчих дій. Мабуть, і цю новелу слід віднести до посилення гарантій адвокатської діяльності.
Обов’язки та обмеження
Водночас автори «плідно» потрудилися над професійними обов’язками адвоката, які, на їхню думку, мають розширитися більш ніж удвічі. Нормативний зміст цих обов’язків не витримує жодної критики з огляду на нехтування вимогою правової визначеності як складової верховенства права. Чого варті такі з них: не вчиняти будь-яких дій, які становлять небезпеку для клієнта або його інтересів, та виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством.
Право на працю адвоката також зазнало безпідставних обмежень. Викликає подив положення ч.3 ст.28 проекту: особа, яка провадить адвокатську діяльність, не може суміщати її з роботою за трудовим договором (контрактом), за винятком наукової, викладацької чи творчої діяльності. Це прямо суперечить вимогам ст.43 Конституції. Чому саме адвокат, на відміну від арбітражних керуючих, аудиторів тощо, повинен бути позбавлений можливості у складних економічних умовах заробляти собі на життя й іншими видами праці? Чи дійсно держава створює умови для забезпечення адвокатам права на працю та гарантує їм рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності? Питання риторичне!
Професія для обраних
Другим за важливістю нововведенням в АП назвали запровадження прозорого та відкритого механізму доступу до професії. Втім, відкритість фактично залишиться на перехідний чотирирічний період (п.3 «Прикінцевих та перехідних положень»), коли до адвокатури допускатимуться представники певних професій у галузі права. Проте і це виглядає доволі сумнівним в аспекті забезпечення кожному права на ефективну професійну правничу допомогу.
Надалі статус адвоката зможе набути лише особа, яка матиме стаж роботи стажером адвоката та (або) на посаді судді, прокурора. Решта будуть зобов’язані попрацювати два роки стажером. При цьому фактично анулюється стаж роботи правників, які добросовісно працювали на посадах юристів та юрисконсультів. Серед майбутніх адвокатів ми не побачимо ні науково-педагогічних або наукових працівників та працівників науково-дослідних установ, а також усіх інших, хто працював на посадах, які відповідно до закону вимагали наявності вищої юридичної освіти.
Замість цього визначено доволі вибірковий перелік осіб, які протягом 4-х років з дня набрання чинності цим законом мають право набути статус адвоката шляхом складення письмового анонімного тестування без проходження стажування та наявності стажу роботи на посаді помічника адвоката (стажера). Проте не зрозуміло, чому право на пільговий кваліфіспит отримають лише наукові працівники, які провадять наукову діяльність у науковій або науково-дослідній установі. Невідомо, з яких підстав позбавлені такого права наукові працівники, які займаються науковою діяльністю у вищих навчальних закладах, наукових підрозділах установ, організацій, підприємств.
До речі, хто такий стажер? Це помічник адвоката, який має працювати за трудовим договором (контрактом). Сьогодні в країні на одного помічника припадає близько 17 адвокатів. Тобто не кожен адвокат може дозволити собі помічника. Тому така вимога вочевидь стане перешкодою в доступі до професії. За чинними сьогодні правилами, стажування можна проходити й у вільний від основної роботи час. А це мінімізує ризики залишитися без засобів до існування.
Крім цього, нині така практика можлива після складання кваліфіспиту. Стажування або робота помічником адвоката, по суті, є тими інструментами, за допомогою яких майбутні адвокати здобувають відповідні практичні навички. І формування цих навичок після того, як уповноважений суб’єкт на кваліфіспиті перевірив рівень теоретичних знань у галузі права, є усталеною практикою.
Рада адвокатів регіону оцінює результати стажування і приймає рішення про видачу свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю або його продовження.
Що стосується екзаменів, то сьогодні питання віднесено до компетенції кваліфікаційних палат регіональних КДКА. На практиці іспити проводяться щотижня, кілька разів на місяць. У ВКДКА розглядають лише скарги на рішення кваліфпалат. Проектом передбачена централізація і прийняття в Києві рішень за результатами екзаменів. А це не лише ускладнює процедуру, але й містить корупційні загрози.
Як до процесу складання іспитів залучатимуть вищу кваліфікаційну комісію? Її членам доведеться «гастролювати» регіонами. До речі, за який кошт буде весь цей «бенкет»: відрядження, проживання? Адже адвокати працюють в органах самоврядування на громадських засадах.
Цим самим штучно створюється конфлікт повноважень, бо вони розпорошуються між трьома органами: кваліфкомісія допускає до іспитів, рада адвокатів регіону їх організовує, а приймати їх приїдуть члени ВККА. Такий механізм об’єктивно не задовольнить реального запиту на входження в професію. З огляду на невстановлення строків фактичного складання екзаменів ускладнений порядок їх прийняття, ймовірно, спричинить черги, що розтягнуться на роки.
Кому вигідно?
Важко не погодитися з висловленою експертами думкою про те, що метою сьогоднішньої реформи адвокатури є переформатування чинної системи професійного самоврядування (яке, попри кризові явища у державі, вибороло право мати незалежну думку щодо ролі адвокатури), а також легалізація через проведення нових установчих з’їздів представників тих структур, які через нереалізовані амбіції розкололи професію.
Попри заяву авторів про дотримання сучасних європейських стандартів щодо організації і діяльності адвокатури, навіть експерти з ЄС, які були залучені до оцінки проекту, не схвалили пропонованого поділу органів самоврядування. Також ніхто не хоче чути заклик РАУ передати проект до Венеціанської комісії.
Можливо, тому, що чинний закон свого часу отримав позитивний висновок цієї інституції, а її висновки та рекомендації, в тому числі щодо організації органів самоврядування, кваліфікаційних і дисциплінарних процедур, були повністю в ньому реалізовані.
Чи вдасться через переформатування об’єднати професію та долучити ображених на долю колег до повноцінного професійного життя? На жаль, і тут є сумніви, оскільки у проекті закладені передумови для нових конфліктів.
Згідно з «Прикінцевими та перехідними положеннями» не пізніше від 4-х місяців з дня набрання чинності новим законом ради адвокатів регіонів мають скликати та провести конференції, на яких повинні обрати делегатів на з’їзд адвокатів України, створити нову регіональну, кваліфікаційну та дисциплінарну палати, а також ліквідувати старі раду адвокатів та кваліфікаційно-дисциплінарну комісію, обрати своїх представників до РАУ, вищих кваліфікаційної та дисциплінарної комісій адвокатури.
Більше того, «Прикінцевими та перехідними положеннями» встановлюється граничний термін повноважень нинішніх голови та членів РАУ, ВКДКА, ВРКА. Вони продовжують здійснювати свої повноваження до дня обрання нових органів самоврядування, але не довше від 12 місяців. При цьому розробники потурбувалися, аби члени Вищої ради правосуддя, Вищої кваліфікаційної комісії суддів, Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, обрані (призначені) з’їздом адвокатів, залишалися на посадах до закінчення строку повноважень, передбаченого законодавством на день їх призначення.
Зрозуміло, що в наступному році закінчується каденція у більшості представників перелічених державних структур. Проте чомусь саме адвокати, обрані з’їздом до органів професійного самоврядування, повинні дочасно припинити свої повноваження. Чи не є це свідченням дійсних намірів розробників проекту?
Ситуація може суттєво загостритися, якщо протягом визначених строків не будуть сформовані нові органи, а існуючі припинять свої повноваження. Проте саме до такого сценарію штовхають адвокатуру автори документа. Адже, наприклад, конференція вважається повноважною, якщо для участі в ній зареєструвалися від 10 до 15% адвокатів регіону. В нинішніх умовах такий крок можна розцінювати не тільки як допомогу окремим особам легалізувати свої фейкові конференції, але й можливість створювати кілька «паралельних» органів самоврядування в межах одного регіону.
Також з огляду на те, що, за проектом, унесення відомостей та змін до ЄРАУ здійснюватиметься виключно радами адвокатів регіонів на підставі заяви адвоката, немає сенсу очікувати, що за таких умов в реєстрі можна буде знайти повні та достовірні дані. Саркастичним у цьому сенсі виглядає й твердження розробників, що саме РАУ повинна забезпечувати створення, впровадження та підтримку роботи ЄРАУ, відповідати за технічний стан, збереження та захист даних цього реєстру.
Крім того, законопроект рясніє й корупційними ризиками. Зокрема, що означає таке застереження: разом із заявою про допуск до складення кваліфіспиту особа подає рекомендацію адвоката, стажером якого вона була?
І намагання забезпечити та розширити права адвокатів, і спроби створити нову систему самоврядування на тлі беззмістовних гасел прихильників реформи призведуть до повної руйнації системи органів адвокатського самоврядування та стрімкого погіршення стану дотримання права на правничу допомогу. Але хочеться вірити, що не це є реальною метою ініціаторів реформування інституту адвокатури.
25.09.2018