Рішення № ХІІ-006/2020 у справі за скаргою на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 21.07.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката

РІШЕННЯ № ХІІ-006/2020

21 грудня 2020 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Клечановської Ю.І., Василевської О.А., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 21.07.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 27.05.2020 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшла скарга Особа_1 щодо притягнення адвоката Особа_2 до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та грубого порушення Присяги адвоката України і застосування до нього дисциплінарного стягнення у вигляді позбавлення права на здійснення адвокатської діяльності, з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України (а. 3-6).
2. 21.07.2020 року дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області прийняла рішення, яким відмовила в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2, у звꞌязку з відсутністю в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (а. 56-59).
3. Копія даного рішення надіслана на адресу Скаржниці поштою 24.07.2020 р. (а. 60, 62).
4. Не погоджуючись з прийнятим рішенням, Особа_1 звернулась зі скаргою на вищевказане рішення до Вищої кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури, яка надійшла 17.08.2020 року, вх. № 14075.
5. 17.08.2020, за вхід. № 14076, від Особа_1 надійшло клопотання про доповнення поданої скарги.
6. 19.08.2020, за вхід. № 14098, від Особа_1 надійшло клопотання про доповнення поданої скарги.
7. Строк на оскарження рішення, передбачений ч. 3 ст. 39 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Скаржницею не пропущено.
8. 21 вересня 2020 р., за вхід. № 14355, до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшли матеріали дисциплінарного провадження за скаргою Особа_1 стосовно адвоката Особа_2.
9. 23.09.2020 року, листом за вих. № 3446, голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Особа_13 доручив члену ВКДКА провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі.

Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження

10. У своїй скарзі Скаржниця зазначає, що рішення ДП КДКА Одеської області необгрунтоване, незаконне.
11. Вважає, що адвокат Особа_2 систематично та грубо порушував правила адвокатської етики, присягу адвоката, що взагалі підриває авторитет адвокатури України.
12. Закони України, що регулюють адвокатську діяльність, не надають адвокату право використовувати залежність від нього підзахисного Особа_3, втягувати його в злочинну діяльність, створювати для останнього негативні наслідки у вигляді засудження за вчинення інших кримінальних злочинів.
13. Зазначає, що адвокат Особа_2 надає неправдиву інформацію відносно неї, як особи що здійснює підприємницьку діяльність. Він скеровує в різні правоохоронні та контролюючі органи, в тому числі і Президенту України, заяви про її ніби-то причетність до протиправної поведінки під час здійснення підприємницької діяльності, – як виправдання своїх злочинних дій відносно неї. Голослівні твердження адвоката Особа_2 не мають ніяких доказів та мають на меті одну ціль – уникнути покарання за скоєні відносно неї злочини та підірвати її ділову репутацію.
14. Особа_1 також зазначає, що її не повідомили завчасно про дату, час та місце проведення засідання дисциплінарної палати, внаслідок чого вона позбавлена права надати свої пояснення, що призвело до неправильного вирішення питання про відмову в порушенні дисциплінарної справи.
15. Також Скаржниця акцентує увагу на тому, що відмовляючи в порушенні дисциплінарної справи на підставі спливу річного строку притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, КДКА Одеської області мала врахувати що це підстава для відмови в притягненні до дисциплінарної відповідальності, але не для порушення дисциплінарної справи.
16. Зазначає, що ДП КДКА Одеської області не врахувала вимоги ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» – адвокат Особа_2 зобовꞌязаний дотримуватись принципів верховенства права, законності, правил адвокатської етики, надавати правову допомогу чесно, сумлінно відповідно до Конституції та законів України.
17. Вказує, що адвокат Особа_2 не виконує рішення НААУ РАУ щодо обовꞌязкового щорічного підвищення своєї кваліфікації, що також є дисциплінарним правопорушенням.
18. Скаржниця просить скасувати рішення ДП КДКА Одеської області від 21.07.2020 року та ухвалити нове рішення, яким порушити дисциплінарну справу і направити матеріали до КДКА Одеської області для розгляду та прийняття рішення у дисциплінарній справі.
19. Письмових заперечень адвоката Особа_2 на скаргу Особа_1 до ВКДКА не надходило.

Встановлені фактичні обставини

20. Справу було розглянуто належною КДКА, відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за робочою адресою адвоката Особа_2 згідно ЄРАУ: Адреса_1 (а.40).
21. Звернувшись 27.05.2020 р. зі скаргою на дії адвоката Особа_2, Особа_1 зазначила, що є потерпілою за декількома кримінальними провадженнями, відомості про які внесені до ЄРДР за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 14 ч. 4 ст. 187, ч.1 ст. 263 та ст. 257 КК України (а. 3-6).
22. Зазначила, що адвокат Особа_2 разом з Особа_3, Особа_4, Особа_5, Особа_6, Особа_7, Особа_8 та ін. скоїли відносно неї та її знайомих ряд тяжких злочинів. Саме Особа_2 є організатором та керівником злочинного угрупування, про що йому оголошена підозра. До своєї злочинної діяльності Особа_2 залучив Особа_3, який являвся його підзахисним по іншому кримінальному у провадженні та якого він втягнув у створену ним банду, використовуючи свою професійну діяльність як адвокат.
23. Вказала, що Особа_2 скеровує в різні правоохоронні та контролюючі органи заяви про її ніби-то протиправну поведінку як підприємця, відкрито та голослівно заявляє в судових засіданнях про її протиправну поведінку, надає неправдиву інформацію, підриває її ділову репутацію та створює перешкоди у здійсненні підприємницької діяльності.
24. Вважає, що адвокат Особа_2 порушив вимоги ст.11, 21 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст.ст. 12, 12-1, 19, 44 Правил адвокатської етики.
25. Особа_1 просила притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку та грубого порушення Присяги адвоката України і застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на здійснення адвокатської діяльності з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
26. Адвокат Особа_2 14.07.2020 р. надав письмові пояснення до КДКА та зазначив, що є обвинуваченим у кримінальному провадженні № Інформація_2 від 22.11.2016 року і його поведінка у ході судового розгляду даного кримінального провадження ніякого відношення до адвокатури не має (а. 45).
27. Стосовно порушення громадянкою Особа_1 правил ведення бізнесу, то вона в судовому засіданні визнала працю на неї осіб без відповідного оформлення. Щодо інших порушень законодавства України громадянкою Особа_1 при веденні бізнесу, то вони будуть відкриті при подальшому розгляді кримінальної справи.
28. Вважає, що оскільки розгляд кримінального провадження у Суворовському районному суді міста Одеси ще триває, то твердження Особа_1 про його винуватість є передчасним.
29. Відповідно до довідки члена ДП КДКА Одеської області Особа_9 (а. 52-54) в діях адвоката Особа_2 відсутні ознаки дисциплінарного проступку.

Обгрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення

30. Рішенням дисциплінарної палати Одеської КДКА від 21 липня 2020 року відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2 у зв’язку з відсутністю в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (а. 56-59).
31. У рішенні зазначено, що посилання в скарзі на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2017 р. стосовно Особа_3, в якому мова йде про якусь особу 1 та показання Особа_3 проти Особа_2 (прослухано диск аудіо запису наданий Особа_1) не можуть бути належними доказами протиправної поведінки адвоката Особа_2 до вирішення вказаної кримінальної справи по суті.
32. Верховний Суд неодноразову висловлював позицію, що вирок суду, яким затверджено угоду про визнання винуватості тільки з одним обвинуваченим за злочин, вчинений у співучасті, не має преюдиційного значення щодо обставин вчинення злочину іншим співучасником, матеріали щодо яких виділено в окреме кримінальне провадження.
33. Що стосується подачі обвинуваченим Особа_2 чисельних скарг щодо ніби-то порушення потерпілою правил ведення бізнесу та законів України, то по-перше, доказів їх неправдивості не надано, а комісія позбавлена права перевіряти їх достовірність, по-друге, цивільне законодавство передбачає відповідні засоби щодо захисту честі, ділової репутації від неправдивих свідчень та безпідставних скарг будь-якої особи.
34. Також слід звернути увагу, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності на протязі одного року із часу скоєння ним дисциплінарного проступку.
35. У скарзі мова йде про докази, які добуті у 2016 та 2017 році, і достовірність яких зараз перевіряє Суворовський районний суд м. Одеси під час здійснення кримінального провадження за обвинуваченням стосовно Особа_2
36. У випадку ухвалення обвинувального вироку, адвокат Особа_2, в силу приписів частини 2 статті 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» буде позбавлений права на заняття адвокатською діяльністю.
37. Згідно ст. 70 Правил адвокатської етики діє презумпція невинуватості. Адвокат не може бути підданий дисциплінарному стягненню, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката. Не допускається зловживання правом на звернення до КДКА без достатніх підстав.
38. Керуючись ст.ст.33, 34, 36, 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правилами адвокатської етики, матеріалами, зібраними за результатами перевірки, дисциплінарна палата дійшла висновку, що у діях адвоката Особа_2 відсутні ознаки дисциплінарного проступку, у звꞌязку з чим не має підстав для порушення стосовно адвоката Особа_2 дисциплінарної справи.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

39. Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
40. Згідно із ст. 32 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами, дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
41. Відповідно до ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку, яким є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом.
42. Частиною 1 статті 36 Закону «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
43. Статтею 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що адвокат під час здійснення адвокатської діяльності зобовꞌязаний дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта.
44. Відповідно до абзацу 3 статті 12 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України від 09.06.2017 р., зі змінами від 15.02.2019, адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на підрив престижу адвокатури та адвокатської діяльності.
45. Стаття 12-1 Правил адвокатської етики зазначає про чесність та добропорядну репутацію адвоката, гідне виконання ним своїх професійних обов’язків.
46. Згідно абз. 3 ст. 7 Правил адвокатської етики, адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
47. Згідно абз. 2 ст. 7 Правил адвокатської етики, адвокат двокат не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами.

Мотиви та висновки ВКДКА

48. Надаючи оцінку аргументам, викладеним у скарзі, обꞌєктивно оцінюючи висновки КДКА та доводи, аргументи, твердження учасників дисциплінарного провадження, наявні докази, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія не погоджується з висновками та доводами, викладеними у рішенні дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області 21.07.2020 року.
49. В діях адвоката Особа_2 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку – порушення правил адвокатської етики, з огляду на наступне.
50. У провадженні Суворовського районного суду м. Одеси знаходиться кримінальне провадження №Інформація_3 по обвинуваченню Особа_2, Особа_4, Особа_6., Особа_5, Особа_8, в якому зокрема Особа_2 обвинувачується у скоєнні ряду тяжких злочинів, а скаржниця Особа_1 є потерпілою від цих злочинів. Також потерпілими є Особа_11 та Особа_12.
51. З аудіозапису судового засідання, яке відбулося 03.05.2019 року, по кримінальній справі № Інформація_3 по обвинуваченню Особа_2 та ін., встановлено наступне (а. 34).
52. Допитаний в якості свідка Особа_3 пояснив що Особа_2 був його захисником по кримінальній справі, допоміг «вийти з тюрьми на домашній арешт». Оскільки у нього не було грошей, щоб повністю розрахуватися з адвокатом і він працював таксистом, то пропонував свої послуги таксиста, щоб віддячити. Особа_2 просив його поїхати в різні місця, пізніше просив вести спостереження за інкасаторами, машиною та передавати йому інформацію. Також Особа_2 просив його сховати в ресторані папку з паперами – там бачив паспорти, креслення. Коли зрозумів, що займається розбоєм, то не став обурюватися, оскільки розумів, що мав борг перед Особа_2, був йому вдячним за те, що той поміг звільнитися з тюрьми. Особа_2ін був головним в групі, давав йому інструкції. Також, напевно, Особа_2 займався залученням нових учасників банди. Особа_3, на запитання адвоката Особа_2, пояснив, що виконував всі доручення Особа_2, тому що вважав «что был ему должен».
53. Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19.10.2017 р. (справа № Інформація_4) затверджена угода про визнання винуватості Особа_3 від 28.07.2017 року по кримінальному провадженню № Інформація_5 (а. 9-15).
54. Особа_3 визнано винним у скоєнні кримінальних злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187; ч.1 ст. 14, ч. 4 ст. 187, ст. 257 КК України. Згідно положень ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено Особа_3 покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, без конфіскації усього належного йому майна. Згідно ст. 75 КК України звільнено Особа_3 від призначеного покарання з випробуванням, строком на 3 роки.
55. У вироці зазначено, що під час підготовчого судового засідання обвинувачений Особа_3 визнав себе винним у пред’явленому йому обвинуваченні в повному обсязі; в судовому засіданні Особа_3 підтвердив обставини скоєних злочинів, викладених в угоді та обвинувальному акті, а саме, що на протязі 21016-2017рр. він перебував у складі банди під керуванням Особа_2.
56. В матеріалах дисциплінарного провадження, на а. 16-31 наявне повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 26.07.2017 року (кримінальне провадження № Інформація_2 від 22.11.2016 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187; ч. 4 ст. 190; ч. 1 ст.14, ч.4 ст. 187; ч. 1 ст. 263 КК України).
57. У повідомленні зазначено: «Так, Особа_2 на початку листопада 2016 року, до створеної та очолюваної ним банди залучив Особа_3, якого він як адвокат захищав у кримінальному провадженні щодо обвинувачення у скоєнні тяжких та особливо тяжких, умисних злочинів, внаслідок чого Особа_3 відчував вдячність та обов’язок перед Особа_2 у сприянні діяльності банди та пособництва у вчинюваних нею злочинах.».
58. З вищевказаних матеріалів, які надала скаржниця Особа_1 КДКА Одеської області, слідує, що в діях адвоката Особа_2 вбачаються ознаки протиправних дій, спрямованих на використання адвокатського статусу не з метою надання професійної правничної допомоги, а використання його з можливою метою здійснення злочинних дій.
59. З вказаних повідомлень щодо поведінки адвоката Особа_2 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку, а саме порушення статті 7 Правил адвокатської етики (дотримання законності), адже адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам (абз. 3 ст. 7 ПАЕ), та не може давати клієнту поради, свідомо спрямовані на полегшення вчинення правопорушень, або іншим чином умисно сприяти їх вчиненню його клієнтом або іншими особами (абз. 2 ст. 7 ПАЕ).
60. В свою чергу, відповідно до ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат присягав у своїй адвокатській діяльності дотримуватись принципів верховенства права, законності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України та законів України.
61. Також стаття 12-1 ПАЕ зазначає про чесність та добропорядну репутацію адвоката, гідне виконання ним своїх професійних обов’язків.
62. Чи вплинули вказані порушення та яким саме чином на права та інтереси скаржниці Особа_1 (наслідки таких дій) необхідно встановити при розгляді дисциплінарної справи.
63. Щодо посилання в рішенні дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 21 липня 2020 на те, що адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку, ВКДКА зазначає наступне.
64. Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
65. ВКДКА звертає увагу на те, що передумовою застосування ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є встановлення в діях адвоката дисциплінарного проступку.
66. Зазначено обумовлено тим, що в положеннях ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» чітко зазначається про строки саме притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
67. Це питання має вирішуватись на четвертій стадії дисциплінарного провадження, а саме «прийняття рішення у справі», а не на стадії «порушення дисциплінарної справи». КДКА при аналізі зазначеної обставини необхідно встановити конкретний день вчинення адвокатом дисциплінарного проступку.
68. Особа_1а у скарзі, адресованій до ВКДКА, зазначає про те, що адвокат Особа_2 не виконує рішення НААУ, РАУ щодо обов’язкового щорічного підвищення своєї кваліфікації, що також є дисциплінарним правопорушенням адвоката.
69. Однак, вказані доводи скаржниці Особа_1 не були предметом розгляду КДКА Одеської області, а тому підлягають перевірці в КДКА.
70. На підставі викладеного, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА :

71. Скаргу Особа_1 – задовольнити частково.
72. Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 21 липня 2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2, – скасувати.
73. Ухвалити нове рішення про порушення дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2.

Матеріали дисциплінарної справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області.

Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     К.В. Котелевська