РІШЕННЯ № ХІІ-009/2020
21 грудня 2020
року м. Київ
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Клечановської Ю.І., Василевської О.А., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу комерційного директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_2 та директора з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_3 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26.05.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_4, –
ВСТАНОВИЛА:
Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА та процедура розгляду скарги у ВКДКА
- 20.12.2019 року до КДКА Одеської області надійшла скарга Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» стосовно поведінки адвоката Особа_4.
- Рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області від 26.05.2020 року відмовлено в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_4.
- Не погодившись з рішенням КДКА регіону, комерційний директор Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_2 та директор з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_3 звернулись зі скаргою до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
- Листом від 27.07.2020 року ВКДКА скаргу повернуто заявникам оскільки разом зі скаргою не надано підтвердження направлення копії скарги та доданих до неї матеріалів адвокатові Особа_4.
- 17.08.2020 року на адресу ВКДКА скарга надійшла повторно разом із заявою про усунення недоліків та клопотанням про поновлення строку для подачі скарги на рішення КДКА (підстава – несвоєчасне отримання копії оскаржуваного рішення КДКА, направленої простим поштовим відправленням).
- Таким чином, ВКДКА вважає за можливе розглянути скаргу по суті.
- Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури листом витребувала у КДКА Одеської області матеріали справи відносно адвоката Особа_4.
- 28.09.2020 року на адресу Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшли матеріали дисциплінарного провадження відносно адвоката Особа_4.
- 07.10.2020 року Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Особа_8 доручив члену ВКДКА провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі.
Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження
- У первинній скарзі йдеться про те, що адвокат Особа_4, порушив присягу адвоката та вимоги ст.ст. 12, 12-1 Правил адвокатської етики.
- Скаржники стверджують, що адвокат Особа_4 разом з іншими особами перешкоджає будівництву житлового комплексу за адресою: Адреса_1.
- На думку Скаржників, Особа_4. та інші особи здійснюють підрив репутації замовника будівництва ТОВ «ОСОБА_1», репутації генерального підрядника ТОВ «ОСОБА_5», чинять перешкоди у веденні господарської діяльності.
- Вказують, що адвокат Особа_4. публічно закликав до вчинення кримінальних правопорушень та разом з іншими особами неодноразово організував перекриття дороги на Гагарінському плато.
- У жовтні-грудні 2018 року, 15.10.2019 року, 16.10.2019 року, 21.10.2019 року, 22.10.2019 року, 05.11.2019 року, 11.11.2019 року адвокат Особа_4 разом з іншими особами перекривали в’їзд та виїзд будівельної техніки, блокували ворота на об’єкті будівництва.
- Зазначають, що 07.12.2018 року адвокат нібито застосував до працівника ТОВ «Особа_6» газовий балончик сльозогінної дії. Відомості за вказаними фактами внесені до ЄРДР, відкрито більше десяти кримінальних проваджень.
- Також Скаржники зазначають, що 05.11.2019 року Особа_4. разом з іншою особою подано заяву про вчинення кримінальних правопорушень, яка нібито містить завідомо неправдиве повідомлення про злочин службових осіб ТОВ «ОСОБА_1» та Одеської міської ради.
- Скаржники просили притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності з наступним позбавленням права на заняття адвокатською діяльністю та виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
- Адвокат в письмових поясненнях, що надійшли на адресу КДКА Одеської області 21.01.2020 року, повідомив, що його сім’я володіє власністю та проживає по Адреса_2 у м. Одесі.
- Адвокат наголошує, що він та інші мешканці даного житлового будинку відстоюють свою громадянську позицію та захищають свої соціальні права, оскільки вважають будівництво багатоквартирного житлового комплексу по вул. Адреса_1 у м. Одесі, яке здійснює ТОВ «ОСОБА_1», незаконним.
- З 27.11.2019 року він є керівником громадської організації «ОСОБА_7».
- Скаргу ТОВ «ОСОБА_1» вважає проявом тиску на нього. Стверджує, що його громадянська позиція та діяльність не суперечать принципам та засадам адвокатської діяльності, Присязі адвоката України.
Встановлені фактичні обставини
- Справу було розглянуто належною КДКА регіону, відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за робочою адресою адвоката згідно відомостей, зазначених в ЄРАУ.
- ТОВ «ОСОБА_1» виступає замовником об’єкта будівництва за адресою: Адреса_1.
- Адвокату Особа_4 та його дружині Особа_4 О.Р. на праві спільної сумісної власності подружжя належить квартира в будинку Адреса_2 в місті Одесі. Родина має двох малолітніх дітей, 2012 та 2017 років народження.
- Особа_4 входить до переліку засновників громадської організації «ОСОБА_7» та є її керівником з 25.11.2019 року.
- ТОВ «ОСОБА_1» були подані заяви про вчинення кримінального правопорушення від 23.10.2019, 30.10.2019 до Шевченківського відділення Приморського ВП ГУНП в Одеській області та заява в порядку ст. 214 КПК України від 02.12.2019 року до Слідчого управління ГУНП в Одеській області.
- Заяви підприємства ґрунтуються на наступному.
- Невідомі особи шляхом постійного переміщення по проїзній частині заблокували проїзд транспортних засобів, зокрема будівельної техніки на об’єкт, на якому ТОВ «ОСОБА_5» виконує підготовчі роботи (Адреса_1), внаслідок чого будівельна техніка так і не потрапила на об’єкт. Також було пошкоджено паркан, яким огороджений об’єкт, та банери. 07.12.2018 року приблизно о 11 год. 30 хв. працівникам підприємства ТОВ «Особа_6» були завдані тілесні ушкодження шляхом розпилювання газового балончику. Заявник стверджує, що у вказаних діях, зокрема, приймав участь Особа_4.
- З тих самих підстав до відділень поліції зверталось і ТОВ «ОСОБА_5» із заявами про вчинення кримінального правопорушення від 15.11.2018, 06.12.2018, 10.12.2018, 16.10.2019, 07.11.2019, 11.11.2019 року.
- Інформація про результати досудового розслідування по наведених у заявах ТОВ «ОСОБА_1» обставинах в матеріалах дисциплінарного провадження відсутня.
- За результатом дослідження виступу адвоката 28.10.2019 року на телепередачі «Інформація_2», встановлено наступне.
- Починаючи з 12 хвилини 28 секунди відеозапису передачі від Особа_4 звучить фраза: «Забудовник порушує абсолютно все». З 12 хвилини 41 секунди: «Скажу як адвокат і візьму на себе відповідальність. Вони вводять інвесторів в оману. Вони розповідали, що в них є проект, який пройшов державну експертизу. Я бачив цей експертний звіт і цю експертизу. І я бачу по їх експертному звіту, що таке їхній житловий комплекс. Це 365 квартир по звіту, а по тому, як вони зараз продають – це 1500 квартир. Це вже брехня в їхньому звіті і в їхньому проекті. Стосовно дитячого садка. В їхньому звіті говориться про тимчасові групи, дитячий дошкільний заклад 460 кв.м. І їх реклама – дитячий садок на 200 місць. Це абсолютна брехня».
- З наданої Скаржником роздруківки публікацій зі сторінки у соціальній мережі Facebook неможливо достеменно встановити авторство цих публікацій.
- Доказів застосування газового балончика сльозогінної дії адвокатом Особа_4. матеріали справи не містять.
Обгрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення
- Дисциплінарна палата КДКА регіону вважає, що відсутні підстави для порушення стосовно адвоката Особа_4 дисциплінарної справи, оскільки він діяв виключно як фізична особа та як громадянин, котрий є власником нерухомого майна за адресою: Адреса_2, поруч з яким здійснюється спірне будівництво.
- Висловлювання адвоката Особа_4 не виходили за рамки стриманості та коректності, хоч і мали деяку емоційність.
- Особа_4. дотримувався принципів і норм професійної поведінки адвоката та не порушував вимоги Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правила адвокатської етики.
- ДП КДКА регіону зазначає, що адвокат Особа_4. в межах викладених заявником обставин виступає не в ролі захисника чи представника клієнтів – юридичних чи фізичних осіб, – а діє від власного імені, від імені членів своєї сім’ї, як громадянин, мешканець будинку, поблизу якого провадиться спірне будівництво, а також як громадський діяч.
- Матеріали перевірки свідчать, що адвокат Особа_4. не вчиняв дій, які б порушували права та інтереси ТОВ «ОСОБА_1», а лише як співвласник житла та член громадського об’єднання захищав свої та родини житлові й соціальні права, висловлював громадянську позицію щодо спірного будівництва.
- Доводи, викладені у скарзі ТОВ «ОСОБА_1», не знайшли свого об’єктивного підтвердження.
- Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.
- Таким чином, дисциплінарна палата КДКА регіону вважає, що в діях адвоката Особа_4 відсутні ознаки дисциплінарного проступку.
Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню
- Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
- Дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (ч. 2 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
- Відповідно до ч. 1 статті 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
- Згідно із ст. 32 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами (далі – Положення), дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
- Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 12 Положення, дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
- У відповідності до ст. 7 Положення та ст. 70 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України від 09.06.2017 р., зі змінами від 15.02.2019, Адвокат не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов’язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
- Відповідно до вимог ст. 70 Правил адвокатської етики, адвокат вважається невинуватим у вчиненні дисциплінарного проступку і не може бути підданий дисциплінарній відповідальності, доки його вину не буде доведено у законному порядку. Щодо відносин дисциплінарної відповідальності діє презумпція невинуватості.
- За правилом ч. 1 ст. 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокатська діяльність здійснюється на принципах, в тому числі, верховенства права, законності, незалежності.
- Присяга адвоката покладає на нього обов’язок дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України (ст. 11 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
- Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час здійснення адвокатської діяльності адвокат, зобов’язаний дотримуватися присяги адвоката України та Правил адвокатської етики.
- Дія Правил поширюється на всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами,- на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально – публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії (ст. 2 Правил адвокатської етики).
- Всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов’язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших (ст. 12 Правил адвокатської етики).
- Адвокат повинен бути добропорядним, чесно та гідно виконувати свої професійні обов’язки (ст. 12-1 Правил адвокатської етики).
- Статтею 54 Правил адвокатської етики встановлено, що в своїй громадській, науковій та публіцистичній діяльності адвокат повинен враховувати необхідність дотримання своїх професійних обов’язків, зокрема тих, що випливають з Правил адвокатської етики.
- Участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись: Facebook, Twitter, Linkedln, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інших), Інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому. Адвокат при користуванні соціальними мережами, Інтернет-форумами та іншими формами спілкування в мережі Інтернет повинен дотримуватись своїх професійних обов’язків, передбачених чинним законодавством України, цими Правилами, рішеннями З’їзду адвокатів України та Ради адвокатів України. Використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати наступним принципам:- незалежності; – професійності; – відповідальності;- чесності; – стриманості та коректності; – гідності; – недопущення будь-яких проявів дискримінації; – толерантності та терпимості; – корпоративності та збереження довіри суспільства; – конфіденційності (ст. 57 Правил адвокатської етики).
- Висловлювання адвоката в соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет не повинні мати притаманний правовий нігілізм, будь-який вид агресії, ворожнечі і нетерпимості. Адвокат зобов’язаний вести себе шанобливо і не допускати образливої поведінки. Будь-які заяви, коментарі адвоката в соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет, в тому числі під час обговорення і роз’яснення правових норм, особливостей судочинства, дій його учасників, повинні бути відповідальними, достовірними і не вводити в оману (ст. 59 Правил адвокатської етики).
- Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката є: 1) порушення вимог несумісності; 2) порушення присяги адвоката України; 3) порушення правил адвокатської етики; 4) розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; 5) невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків; 6) невиконання рішень органів адвокатського самоврядування; 7) порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом. Визнання інших діянь дисциплінарним проступком адвоката не допускається.
- Відповідно до статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
- Відповідно до до абзацу другого частини 5 статті 50 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», у передбачених цим Законом випадках повноваження кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури здійснює її кваліфікаційна або дисциплінарна палата.
- Відповідно до частини 1 статті 39 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність», за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
- Згідно з положеннями п.п. 4.7.2. п.4.7. Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 268, із змінами та доповненнями (далі – Регламент КДКА регіону), до компетенції дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури належать, зокрема вирішення питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, розгляд порушених з цих питань проваджень, прийняття рішень про застосування дисциплінарного стягнення або про відмову у притягненні адвоката до дисциплінарної відповідальності.
- Згідно з п. 8.12 Регламенту КДКА регіону, у випадку, якщо рішення кваліфікаційної та дисциплінарної палати прийняті у відповідності до абзацу другого частини п’ятої статті 50 Закону України «Про адвокатуру і адвокатську діяльність» вони є рішеннями кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури як документи окремо визначеної форми, які видаються від імені КДКА. У такому рішенні, зокрема, має зазначатися, що кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури регіону у складі членів певної палати розглянула питання і прийняла відповідне рішення, яке підписується Головою КДКА, головою та секретарем палати.
Мотиви та висновки ВКДКА
- На стадії проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката оцінюється наявність в матеріалах справи відомостей щодо ознак в діях адвоката дисциплінарного проступку.
- В матеріалах справи не міститься доказів на підтвердження ознак вчинення дисциплінарного проступку адвокатом Особа_4, оскільки відсутні належні та допустимі докази того, що він разом з іншими особами перекривали в’їзд та виїзд будівельної техніки, блокували ворота на об’єкті будівництва, перешкоджали здійсненню законної господарської діяльності, застосували газовий балончик сльозогінної дії.
- Матеріали дисциплінарної справи містять лише заяви та повідомлення про кримінальні правопорушення, а інформація про результати досудового розслідування та судового розгляду по наданих заявах про вчинення кримінальних правопорушень відсутня.
- Доказом вчинення кримінального правопорушення є лише вирок суду. Будь-які інші документи та матеріали не можуть свідчити про скоєння певною особою кримінального правопорушення, поки її вина не буде встановлена вироком суду.
- З наданої Скаржниками роздруківки публікацій зі сторінки у соціальній мережі Facebook та посилань на групи в соціальних мережах та месенджерах не дають можливості достеменно встановити авторство цих публікацій.
- Разом з тим, ВКДКА критично оцінює посилання КДКА регіону в мотивувальній частині оскаржуваного рішення на те, що адвокат Особа_4, в межах викладених заявником обставин виступає не в ролі захисника чи представника клієнтів – юридичних чи фізичних осіб, а діє від власного імені, від імені членів своєї сім’ї, як громадянин, громадський діяч, мешканець будинку, поблизу якого провадиться спірне будівництво, а також про те, що адвокат не порушив своїми діями права та інтереси Скаржників.
- ВКДКА зазначає, що КДКА регіону при вирішенні питання про дисциплінарну відповідальність має на меті встановлення наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. При цьому, не має значення, чи порушив адвокат безпосередньо права скаржника або права інших осіб, як і те, чи при вчиненні дисциплінарного правопорушення адвокат займався адвокатською діяльністю або іншою діяльністю, в тому числі соціально-публічною, яка може підірвати престиж адвокатської професії.
- Так, відповідно ст. 2 Правил адвокатської етики, дія Правил поширюється на всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, – на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально – публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.
- Таким чином, рішення КДКА регіону є правильним по суті.
- Водночас, як вбачається – рішення ДП КДКА Одеської області від 26.05.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_4, не підписано головою Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, а лише секретарем та головою дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області, що є порушенням п. 8.12 Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 268, із змінами та доповненнями.
- На підставі викладеного, керуючись ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –
ВИРІШИЛА:
- Скаргу комерційного директора Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_2 та директора з будівництва Товариства з обмеженою відповідальністю «ОСОБА_1» Особа_3, – задовольнити частково.
- Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури Одеської області від 26.05.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_4, – скасувати.
- Матеріали справи направити на новий розгляд до Кваліфікаційно-дисціплінарної комісії адвокатури Одеської області на стадію проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката.
Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури С.В. Вилков
Секретар засідання Вищої кваліфікаційно–
дисциплінарної комісії адвокатури К.В. Котелевська
21.12.2020