Рішення № ХІІ-009/2020 у справі за скаргою на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області № 32 від 27.08.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката

РІШЕННЯ № ХІІ-009/2020

23 грудня 2020 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Ульчака Б.І., Клечановської Ю.І., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Подольної Т.А., Прокопчука О.М., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області № 32 від 27.08.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 15 липня 2020 року на адресу КДКА Одеської області надійшла скарга Особа_1 щодо вчинення дисциплінарного проступку адвокатом Особа_2 (арк. 6-14).
2. 23 липня 2020 року скарга була направлена до ВКДКА з метою визначення іншої регіональної КДКА для розгляду скарги, у звʼязку з тим, що адвокат Особа_2 є членом Ради адвокатів Одеської області.
3. 27 липня 2020 року Головою ВКДКА скарга була скерована для розгляду до КДКА Миколаївської області.
4. За результатами розгляду даної скарги дисциплінарна палата КДКА Миколаївської області прийняла рішення № 32 від 27.08.2020 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 (арк. 47-55).
5. Не погоджуючись із рішенням дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області, Скаржник 17.09.2020 р. звернувся зі скаргою до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі – ВКДКА) на вказане рішення дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області № 32 від 27.08.2020 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
6. Скарга на вказане рішення дисциплінарної палати КДКА регіону подана до ВКДКА з дотриманням встановленого ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» 30-денного строку.
7. Листом Голови ВКДКА за вих. № 3460 від 23.09.2020 р. матеріали за скаргою витребувані з КДКА Миколаївської області.
8. 09 жовтня 2020 до ВКДКА надійшли матеріали дисциплінарного провадження по скарзі на дії адвоката Особа_2
9. Листом Голови ВКДКА за вих. № 3520 від 14.10.2020 р. члену ВКДКА Особа_3 доручено здійснити перевірку відомостей та фактів, викладених у скарзі.

Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження

10. В обгрунтування скарги Особа_1 зазначає, що дисциплінарна палата не в повній мірі дослідила обгрунтування скарги щодо неправомірної, на його думку, поведінки адвоката, які полягають у наступному.
11. 16.06.2020 року під час судового розгляду кримінального провадження №Інформаціія_3 від 24.04.2017 року адвокатом Особа_2 на адресу судді Київського районного суду м. Одеси Особа_4 було заявлено клопотання від 16.06.2020 року, з якого вбачається, що адвокат здійснював незаконне збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про нього.
12. До вказаного клопотання було додано копію адвокатського запиту Особа_2 від 11 червня 2020 року, адресованого керівнику Комунальної Установи «ОСОБА_5», у якому зазначено дату та час фотофіксації керування ним транспортним засобом Nissan X-Trail з номерним знаком ІНФОРМАЦІЯ_2 у відповідні періоди часу.
13. На вказаний адвокатський запит за вих. № 01 1-10/490 від 15.06.2020 року керівником Комунальної Установи «ОСОБА_5» були надані листи та матеріали фотофіксації, що були здійснені в зазначений період часу щодо руху належного Особа_1 автомобіля Nissan X-Trail з номерним знаком Інформація_2.
14. Оскільки на вказаних знімках був зафіксований факт його переміщення на вказаному автомобілі спільно з дружиною, відтак, вважає, що відносно нього було здійснено незаконне візуальне спостереження та збирання інформації щодо його приватного життя і подальше незаконне зберігання й поширення такої інформації шляхом надання до суду, на що жодного дозволу Особа_1 нікому не давав.
15. Скаржник робить посилання на порушення адвокатом ч. 1. ст. 21 Закону України «Про інформацію», яка розʼяснює поняття інформації з обмеженим доступом; ст. 8 Конвенції прав людини і основоположних свобод а саме, що кожен має право на повагу до приватного і сімейного життя; на рішення ЄСПЛ; ст. 32 Конституції України про заборону втручатися в сімейне та особисте життя.
16. Скаржник робить також посилання на Рішення Конституційного Суду України від 20.01.2012 р. № 2-рп/2012, яким дано розʼяснення ст. 32 Конституції України щодо того, що слід розуміти під особистим та сімейним життям і що така інформація є конфіденційною про особу, збирання та поширення такої інформації без згоди особи державними органами юридичним або фізичним особами є втручанням в особисте життя, поширення такої інформації про особу без згоди особи не дозволяється. Аналогічна норма передбачена ч. 5 та 6 ст. 6 Закону України «Про захист персональних даних».
17. Наведеними діями, вважає Скаржник, адвокат Особа_2 порушив вимоги Правил адвокатської етики, а саме: ст. 7 – Дотримання законності, ст. 11 – Компетентність та добросовісність, ст. 19 – Дотримання принципу законності під час прийняття доручення клієнта, ст. 25 – Дотримання принципу законності під час виконання адвокатом доручення клієнта.
18. Також Особа_1 звертає увагу на ч. 1 та 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» стосовно поняття, що таке адвокатський запит, а також, що в одному з рішень Верховного Суду від 03.07.2019 року зазначено, що не може бути надана адвокату інформація з обмеженим доступом.
19. Скаржник вважає, що КДКА не надала оцінки діям Комунальної Установи «ОСОБА_5» щодо надання вищевказаної інформації на адвокатський запит, а також ухилилась від дослідження правової природи наданої інформації, яку скаржник вважає конфіденційною.
20. У звʼязку з цим Скаржник просить рішення дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області № 32 від 27.08.2020 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 – скасувати, ухвалити нове, яким притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
21. Пояснень та заперечень стосовно даної скарги до ВКДКА адвокат Особа_2 не надав.
22. Однак, у матеріалах містяться письмові пояснення адвоката Особа_2 (арк. 34-38), у яких він зазначає, що в провадженні Київського районного суду м. Одеси перебуває справа № Інформація_7 (в межах кримінального провадження за №Інформація_5 від 23.04.2017 року за обвинуваченням лікарів та директора приватного медичного центру щодо смерті Особа_7 та Особа_8 у медичному центрі.)
23. Відповідно до обвинувального акту одним із обвинувачених є Особа_1 за ч. 1 ст. 140 та ч. 3 ст. 358 КК України.
24. За клопотанням представників потерпілих осіб судові засідання проводяться у режимі закритих судових засідань з метою недопущення розповсюдження конфіденційної інформації.
25. Графік судових засідань є дуже щільним. Дати судових засідань визначаються судом за погодженням з учасниками процесу завчасно. Тому зрив судових засідань впливає на розгляд інших справ.
26. 25.05.2020 року у чергове судове засідання обвинувачений Особа_1 не з’явився, що стало підставою для відкладення судового засідання. Його захисником було подане клопотання про відкладення судових засідань з розгляду вказаної справи, із зазначенням, що відкладення здійснюється у зв’язку з поважною причиною неявки обвинуваченого, а саме самоізоляцією (контактування з хворим на СОVID -19) терміном з 22 по 29 травня 2020 року.
27. Наступні судові засідання у вказаній справі були призначені 26, 28 та 29 травня 2020 року, а тому через поважну причину відсутності Особа_1 суддею було оголошено перерву у судових засіданнях до закінчення встановленого строку самоізоляції Особа_1.
28. До того ж, до клопотання про відкладення судового засідання ані захисником, ані Особа_1, не було долучено листок непрацездатності, що підтверджувало б проходження самоізоляції Особа_1, а отже підтверджувало б поважність причини неявки на оголошеної перерви у судових засіданнях.
29. Представники потерпілих осіб, адвокат Особа_2 та Особа_9, звернулись до головуючого у справі з проханням скерувати судовий запит для отримання підтвердження достовірності самоізоляції Особа_1. Однак, суд вирішив, що запитувана інформація має отримуватися за допомогою адвокатських запитів.
30. Направлення запиту мало на меті протидії затягування процесу та спливу строку притягнення до кримінальної відповідальності обвинувачених у вищевказаному кримінальному провадженні.
31. У звʼязку з виникненням обгрунтованого сумніву у дотриманні умов самоізоляції (учасники кримінального провадження неодноразово бачили як у період встановленого терміну самоізоляції Особа_1 пересувався вулицями міста Одеси на транспортному засобі) та з метою встановлення безпідставності відкладення судових засідань, адвокат Особа_2 11.06.2020 року на ім’я керівника комунальної установи «ОСОБА_5» подав адвокатський запит №38/20 з запитом наступної інформації: «відеозаписи з камер зовнішнього спостереження, які фіксують дорожню обстановку у місті Одеса 19 травня 2020 року, 27 травня 2020 року, 29 травня 2020 року, де зафіксований автомобіль марки Nissan X-Trail з номерним знаком ІНФОРМАЦІЯ_2».
32. Відповідь на адвокатський запит за клопотанням адвоката Особа_2 долучена до матеріалів судового провадження.
33. Адвокат Особа_2 вважає, що він реалізував своє законне право на подання адвокатського запиту відповідно до пунктів 1, 3, 7 ч. 1 ст. 20 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та діяв не порушуючи вимог законодавства про інформацію з обмеженим доступом.
34. Вважає, що запитувана інформація не містить в собі персональних даних Особа_1 Адвокатом Особа_2 не була поширена інформація щодо Особа_1.
35. Матеріали, що були надані у відповідь на адвокатський запит, були збережені адвокатом Особа_2 з дотриманням принципу конфіденційності та збереженням адвокатської таємниці.
36. Надалі, відповідні матеріали були особисто адвокатом подані суду під час розгляду справи № Інформація_7, провадження в якій здійснюється у режимі закритого судового засідання.

Встановлені фактичні обставини

37. Згідно з даними Єдиного реєстру адвокатів України, робоче місце адвоката Особа_2: Адреса_1.
38. У звʼязку з тим, що адвокат Особа_2 є членом Ради адвокатів Одеської області, 23 липня 2020 року скарга, яка подана до КДКА Одеської області була направлена до ВКДКА з метою визначення іншого регіональної КДКА для розгляду скарги.
39. 27 липня 2020 року головою ВКДКА України скарга була скерована до КДКА Миколаївської області для розгляду її по суті.
40. Таким чином, скарга відносно поведінки адвоката розглянута згідно з вимогами ст. 66 Правил адвокатської етики та статті 22 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого Рішенням РАУ від 30.08.2014 р. № 120, зі змінами.

Обґрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення

41. За результатами розгляду скарги дисциплінарна палата КДКА Миколаївської області прийняла рішення від № 32 від 27.08.2020 р. про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 (арк. 47-55).
42. Рішення мотивоване тим, що матеріали дисциплінарної справи не містять підстав для порушення дисциплінарної справи щодо адвоката.
43. При цьому, КДКА Миколаївської області зазначила наступне.
44. Відповідно до положень ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» органи влади, органи місцевого самоврядування їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ організацій, громадських об’єднань зобов’язані надати адвокату відповідну інформацію, корпії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копії документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
45. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що конфіденційна інформація – це інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.
46. Отже, адвокат не може отримати інформацію з обмеженим доступом та копії документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом, оскільки це заборонено законом.
47. Комунальна Установа «ОСОБА_5» є розпорядником інформації відповідно до ст.13 Закону України «Про доступ до публічної інформації», яка надала відео, то дана особа вирішує питання чи є це відео інформацією з обмеженим доступом чи ні, і чи є ця інформація конфіденційною.
48. У разі, якщо розпорядник інформації вважав би, що ця інформація є конфіденційною, то він мав законне право відмовити в її наданні.
49. Відтак, лише керівник комунальної установи може нести відповідальність за незаконне розповсюдження даної інформації.
50. В обов’язок адвоката або іншої особи, яка отримала інформацію, не входить обов’язок надавати оцінку отриманої інформації.
51. З посиланням на ст. ст. 9, 20 Закону України «Про інформацію», ст. ст. 11, 44, 67 Правил адвокатської етики, ст.ст. 20, 24, ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» КДКА вважає, що адвокат Особа_2 інформацію отримав з офіційних джерел, інформація адвокату була надана на його запит та подана суду в рамках кримінальної справи, провадження у якій здійснюється у режимі закритих судових засідань з метою недопущення розповсюдження конфіденційної інформації.
52. Крім того, Скаржник не надав доказів того, що адвокат Особа_2 вів незаконне візуальне спостереження, зберігав дані приватного життя скаржника, на яке він дозволу не давав.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

53. Дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (ч. 2 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
54. Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
55. Пунктом 3 ч. 2 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що дисциплінарним проступком, є зокрема порушення правил адвокатської етики.
56. Згідно ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката.
57. Згідно із ст. 32 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами (далі – Положення), дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
58. Відповідно до ст. 12 Положення, дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
59. У відповідності до ст. 7 Положення та ст. 70 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України від 09.06.2017 р., зі змінами від 15.02.2019, адвокат не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов’язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката.
60. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
61. Відповідно до вимог ст. 70 Правил адвокатської етики щодо відносин дисциплінарної відповідальності діє презумпція невинуватості.
62. Згідно зі ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.
63. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.
64. Відповідно до положень ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» органи влади, органи місцевого самоврядування їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ організацій, громадських об’єднань зобов’язані надати адвокату відповідну інформацію, корпії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копії документів, в яких міститься інформація з обмеженим доступом.
65. Згідно зі ст. 7 Закону України «Про доступ до публічної інформації» визначено, що конфіденційна інформація – це інформація, доступ до якої обмежено фізичною або юридичною особою, крім суб’єктів владних повноважень, та яка може поширюватися у визначеному ними порядку за їхнім бажанням відповідно до передбачених ними умов.

Мотиви та висновки ВКДКА

66. Надаючи оцінку аргументам, викладеним у скарзі, оцінюючи висновки КДКА та доводи, аргументи, твердження учасників дисциплінарного провадження, обставини справи, докази, ВКДКА зазначає наступне.
67. З матеріалів скарги вбачається, що Скаржником не зазначено у ній доводів та до матеріалів провадження не надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, порушення адвокатом Особа_2 положень Закону чи норм адвокатської етики.
68. Встановлено, що адвокат діяв у межах і спосіб, що визначені вимогами ст. 20, ч. 2 ст. 24 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ст. 93 Кримінального процесуального кодексу України.
69. ВКДКА погоджується з мотивами та висновками КДКА про те, що оскільки Комунальна Установа «ОСОБА_5» є розпорядником інформації та відповідно до ст. ст. 7, 13 Закону України «Про доступ до публічної інформації», надала на адвокатський запит відео без зазначення умов та обмежень щодо використання вказаної інформації, відтак, адвокат Особа_2 отримав її з офіційних джерел та подав суду в рамках кримінальної справи, провадження у якій здійснюється у режимі закритих судових засідань з метою недопущення розповсюдження конфіденційної інформації.
70. Доказів того, що адвокат Особа_2 вів незаконне візуальне спостереження чи в інший незаконний спосіб зберігав дані приватного життя Скаржника, останній не надав.
71. Безпідставними є доводи Скаржника про те, що КДКА не надала оцінки діям Комунальної Установи «ОСОБА_5» щодо надання вищевказаної інформації на адвокатський запит, а також ухилилась від дослідження правової природи наданої інформації, яку Скаржник вважає конфіденційною, оскільки до повноважень регіональних КДКА не входить перевірка та оцінка дій юридичних осіб – розпорядників інформації, надання висновків про законність чи незаконність їх дій.
72. З урахуванням викладеного, керуючись ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури –

ВИРІШИЛА:

73. Скаргу Особа_1 – залишити без задоволення.
74. Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області № 32 від 27.08.2020 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, – залишити без змін.

Матеріали справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області.

Відповідно до ч.7 ст.52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     К.В. Котелевська