РІШЕННЯ № ІХ-006/2019
04 вересня 2019 року
с. Залізний Порт
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступника голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Мельченка В.І., Василевської О.А., Соботника В.Й., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Закарпатській області Особа_1 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 09.08.2018 року про закриття дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, –
ВСТАНОВИЛА:
До Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Закарпатській області Особа_1 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури адвокатури Закарпатської області від 09.08.2018 року про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2.
Скаржник вважає оскаржуване рішення незаконним та таким, що підлягає скасуванню.
Свою скаргу мотивує тим, що 14.02.2018 року адвокат Особа_2 прибув до слідчого відділу УСБУ в Закарпатській області разом із викликаним для допиту в якості свідка у даному кримінальному провадженні Особа_3. Через півтори години після початку слідчої дії, адвокат Особа_2 повідомив, що його підзахисний відмовляється від показів які надав раніше, після чого без дозволу слідчого покинув приміщення службового кабінету №72 Управління, та надав вказівку покинути службове приміщення і підзахисному Особа_3. Вказані дії останній аргументував невідповідністю відомостей, зазначених в електронному варіанті протоколу, фактично наданим свідком показів.
На пропозицію щодо зазначення усіх наявних зауважень в протоколі допиту перед його підписанням, що передбачено ч. 5 ст. 104 КПК України, а також на роз’яснення необхідності засвідчення відмови від підписання протоколу за участі двох незалежних понятих, що передбачено ч. 6 ст. 104 КПК України, Особа_2 жодним чином не відреагував, та відмовився повернутися в кабінет для належного завершення проведення слідчої дії в порядку ч. 6 ст. 104 КПК України, чим зірвав проведення вказаної слідчої дії.
Скаржник вважає, що адвокатом порушено вимоги п. 1. ч. 1. ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також ст. 7 та ст. 42 Правил адвокатської етики, які затверджені звітно-виборним з’їздом адвокатів України 09.06.2017 року, просив скасувати рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 09.08.2018 року про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2 та постановити нове рішення, яким визнати адвоката Особа_2 виним у грубому одноразовому порушені Правил адвокатської етики та застосувати до адвоката дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на зайняття адвокатською діяльністю протягом одного року.
Згідно з витягом з Єдиного реєстру адвокатів України адвокат Особа_2 має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № _____ від 10.09.2015 року, яке видане КДКА Закарпатської області.
Заслухавши доповідача – члена Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Подольну Т.А., перевіривши матеріали дисциплінарної справи, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури встановила наступне.
Робочим місцем адвоката є: Адреса_1.
Відповідно до ч. 1 ст. 42 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат чи особа, яка ініціювала питання про дисциплінарну відповідальність адвоката, має право оскаржити рішення у дисциплінарній справі протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.
Рішення про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2 дисциплінарна палата КДКА Закарпатської області прийняла 09.08.2018 року.
Скарга начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Закарпатській області Особа_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від 06.09.2018 року надійшла 07.09.2018 року без дотримання вимог ст.ст. 15 та 37 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисціплінарну відповідальність.
Після усунення недоліків скарга надійшла до ВКДКА 29.10.2018 року. У скарзі Скаржник просить поновити строк на оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області.
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія дійшла висновку про можливість поновлення скаржнику строку для оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області від 09.08.2018 року та розгляду скаргу по суті.
Із матеріалів перевірки вбачається, що 22.03.2018 року до КДКА Закарпатської області надійшла скарга Управління Служби безпеки України в Закарпатській області в особі начальника слідчого відділу Управління полковника юстиції Особа_1 стосовно адвоката Особа_2.
В скарзі Скаржник зазначив, що 14.02.2018 року в ході досудового розслідування кримінального провадження № _____ адвокат Особа_2 прибув до слідчого відділу УСБУ в Закарпатській області (адреса: Адреса_2) разом із викликаним для допиту в якості свідка у даному кримінальному провадженні – громадянином України Особа_3.
Перед початком слідчої дії, свідок Особа_3 виявив бажання скористатись правовою допомогою адвоката Особа_2, який прибув разом зі свідком та надав необхідні документи, у зв’язку з чим був допущений до слідчої дії в якості захисника.
В ході проведення зазначеної слідчої дії, через півтори години після її початку, адвокат Особа_2 повідомив, що його підзахисний відмовляється від показів, які надав раніше, після чого без дозволу слідчого покинув приміщення службового кабінету №72 Управління, та надав вказівку покинути службове приміщення і підзахисному Особа_3. Вказані дії останній аргументував невідповідністю відомостей, зазначених в електронному варіанті протоколу, фактично наданим свідком показів.
На пропозицію щодо зазначення усіх наявних зауважень в протоколі допиту перед його підписанням, що передбачено ч. 5 ст. 104 КПК України, а також на роз’яснення необхідності засвідчення відмови від підписання протоколу за участі двох незалежних понятих, що передбачено ч. 6 ст. 104 КПК України, Особа_2 жодним чином не відреагував, та відмовився повернутися в кабінет для належного завершення проведення слідчої дії в порядку ч. 6 ст. 104 КПК України, чим зірвав проведення вказаної слідчої дії.
Крім цього, адвокат Особа_2 в ході даної процесуальної дії виявив свою некомпетентність в частині незнання чинних вимог кримінального процесуального законодавства, повідомивши на пропозицію дочекатися прибуття понятих з метою зафіксувати факт відмови від підписання свідком протоколу допиту, що поняті потрібні лише під час обшуку, а також відмовившись виконувати покладений на нього ст. 104 КПК України обов’язок посвідчити факт відмови клієнта від підписання протоколу процесуальної дії.
18.04.2018 року до дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області надійшли пояснення адвоката Особа_2, у яких адвокат зазначив, що відповідно до договору про надання правової допомоги від 14.02.2018 року надає правову допомогу Особа_3 в кримінальному провадженні №_______.
Адвокат Особа_2 пояснив наступне.
09.02.2018 року Особа_3 випадково опинився у приміщенні громадського закладу за адресою: Адреса_3, в той час, коли там проводилась слідча дія (обшук), був заблокований всередині приміщення і утримувався там протягом тривалого часу без жодних пояснень.
10.02.2018 року Особа_3 було подано скарги на дії працівників СБУ телефонами гарячими лініями СБУ, прокуратури та апарату Уповноваженого з прав людини ВРУ. 12.02.2018 року Особа_3 було надіслано скарги в друкованому варіанті більш ніж 10 адресатам. Станом на 18.04.2018 року за поданим Особа_3 повідомленням про вчинення працівниками СБУ кримінального правопорушення Прокуратурою Закарпатської області було внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, за якими проводиться слідство.
14.02.2018 року адвокат разом з Особа_3 прибули до адмінбудівлі УСБУ Закарпатській області, у зв’язку з допитом Особа_3 в якості свідка. Разом з Особа_3 адвокат пройшов до службового кабінету слідчого в ОВС 2 відділення Особа_4 де він перевіривши документи, що посвідчували повноваження адвоката на представництво свідка Особа_3., та роз’яснивши йому його права, розпочав допит.
По закінченню викладення інформації свідком, Особа_4 почав формувати друкований протокол, куди заносив отримані відомості, задавав деталізуючі запитання.
По закінченню складення протоколу, слідчий ОВС 2 відділу Особа_4 ознайомив адвоката та свідка із змістом протоколу до моменту друку його кінцевого варіанту і зачитав присутнім електронний варіант протоколу. Адвокат та свідок побачили, що слідчим було внесено не більш 20 відсотків всієї інформації. Інформація була викладена таким чином, щоб встановити ймовірною неіснуючу участь свідка у протиправних діях.
Після консультації з адвокатом, свідок Особа_3 заявив слідчому клопотання про зміну тексту протоколу до моменту його друку і про приведення викладеного в протоколі у відповідність до показів, які ним в реальності надавались.
Слідчій ОВС 2 відділу Особа_4 у відповідь на дане клопотання категорично відмовився вносити зміни до ще не надрукованого протоколу і послався на ч.ч. 5, 6 ст. 104 КПК України щодо наявності у свідка та адвоката можливості власноруч викласти свої зауваження під час підписання протоколу допиту.
Після консультації з Особа_3, адвокат запропонував слідчому в ОВС 2 відділу Особа_4 надати свідку можливість викласти покази власноруч. Слідчий відмовив свідку в наданні такої можливості.
Після консультації зі своїм адвокатом, Особа_3, скористався порадою адвоката і попросив припинити допит його в якості свідка з мотивів ст.18 КПК України, ст. 63 КПК України і надати йому для підписання протокол із викладенням відмови від дачі показів.
Адвокат зауважив, що допит триває вже майже дві години і відповідно до ч. 2 ст. 224 КПК України свідок Особа_3 має право на перерву, проте слідчий також не реагував.
На той момент свідок Особа_3 повідомив адвоката, що знову відчував настання передумов кардіологічного дискомфорту.
Після цього адвокат Особа_2 зауважив, що у разі подальшого ігнорування слідчим вимог КПК України і ненадання свідку Особа_2 можливості скористатись своїми правами, передбаченими ст. 63 Конституції України та ст. 18 КПК України, і підписати протокол із зазначенням мотивів і причини відмови, негайно припинити допит або скористатись правом на перерву, для поновлення порушених прав Особа_3, винятково в його інтересах, адвокат та свідок будуть змушені покинути службовий кабінет слідчого в ОВС Особа_4.
Адвокат запропонував слідчому ОВС 2 відділу Особа_4 надати адвокату та свідку можливість підписати протокол з відмовою від дачі показів до закінчення слідчої дії в порядку, передбаченому ст. 104 КПК України.
Слідчий Особа_4 заявив, що у разі відмови продовжити допит і підписати запропонований ним протокол слідчої дії він негайно запросить понятих, які завірять набраний ним текст.
Адвокатом Особа_2 було висунуто заперечення щодо відсутності норми чинного законодавства, яка б дозволяла понятим посвідчувати покази свідка, а у разі якщо необхідно було посвідчити відмову свідка продовжувати допит, то жодних заперечень щодо підпису протоколу допиту із зазначенням відмови в наданні пояснень з мотивів ст. 63 Конституції України та ст.18 КПК України без жодних інших показів – свідок не заявляв.
Вставши і виявивши намір покинути службове приміщення, адвокат та свідок попрямували до дверей, проте в цей час до кабінету увійшли інші працівники СУ УСБУ в Закарпатській області. Вони перегородили двері і перешкоджали адвокату та свідку покинути приміщення. На запитання щодо законних підстав тримання адвоката та свідка в приміщенні жодної відповіді вони не отримали.
Так, після виявлення адвокатом та свідком наміру покинути службовий кабінет слідчого, слідчій Особа_4 увімкнув відеокамеру і почав виголошувати текст щодо того, що адвокат та свідок зривають проведення слідчої дії.
В подальшому адвокат Особа_2 та свідок покинути службовий кабінет слідчого в ОВС Особа_4. На прохідній адмінбудівлі УСБУ в Закарпатській області, адвокат та свідок ще перебували близько 5-7 хвилин в очікувані перепустки для виходу.
Адвокат зазначив, що жодної провини у вчиненні дисциплінарного проступку за собою не відчуває, вважає, що чинив правильно, в порядку і з підстав, передбачених нормами чинного законодавства України. За основний пріоритет йому служили інтереси його підзахисного, захист його природних і процесуальних прав. Крім того, вважає, що слідчим в ОВС 2 відділення СУ УСБУ в Закарпатській області грубо порушено вимоги КПК України та інших нормативно-правових актів, а також було умисно здійснено спробу сфальсифікувати матеріали кримінального провадження шляхом зловживання власними процесуальними повноваженнями.
Згідно ч. 1 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
Згідно ч. 1 та 2 ст. 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» заява (скарга) щодо поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, реєструється кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури та не пізніше трьох днів з дня її надходження передається до дисциплінарної палати. Член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань.
Скарга начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Закарпатській області Особа_1 до КДКА Закарпатської області надійшла 22.03.2018 року.
Листом голови КДКА Закарпатської області від 28.03.2018 року було запропоновано адвокату Особа_2 надати до дисциплінарної палати письмові пояснення.
Письмові пояснення адвоката Особа_2 на ім’я голови КДКА Закарпатської області Особа_5 надійшли 18.04.2018 року.
Дорученням голови КДКА Закарпатської області від 26.04.2018 року перевірку за скаргою Управління Служби безпеки України в Закарпатській області в особі начальника слідчого відділу Управління Особа_1 доручено провести члену дисциплінарної палати З Особа_6.
Довідка про проведення перевірки членом дисциплінарної палати Особа_6 складена 20.06.2018 року та запропоновано порушити дисциплінарну справу стосовно адвоката Особа_2, у зв’язку наявністю ознак дисциплінарного порушення у діях адвоката.
Рішенням від 27.06.2018 року дисциплінарна палата КДКА Закарпатської області порушила дисциплінарну справу відносно адвоката Особа_2.
Рішенням від 09.08.2018 року дисциплінарна палата КДКА Закарпатської області закрила дисциплінарну справу відносно адвоката Особа_2 у зв’язку з відсутністю в його діях складу дисциплінарного проступку.
Рішення дисциплінарної палати мотивовано тим, що при відмові свідка Особа_3 від підписання протоколу допиту адвокат Особа_2 мав засвідчити цей факт своїм підписом, але цього не зробив.
Дисциплінарна палата у рішенні вказує, що відповідно до ст. 7 та ст.ст. 42, 46 Правил адвокатської етики, у своїй професійній діяльності адвокат зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов’язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу.
Дисциплінарна палата вбачає в діях адвоката Особа_2 по невиконанню вимог п. 6 ч. 3 ст. 104 КПК України формальні ознаки недотримання вказаних положень Правил адвокатської етики.
Дисциплінарна палата посилається на ст.ст. 8, 48 Правил адвокатської етики щодо зобов’язань адвоката у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта та у відносинах з органами досудового розслідування повинен виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта.
З огляду на це дисциплінарна палата дійшла висновку, що наведені дії адвоката Особа_2 мали на меті лише захист прав та інтересів клієнта, що такі дії адвоката в силу малозначності не містять складу дисциплінарного проступку.
З оптичного диску із відеозаписом, який було надано Скаржником та досліджено ВКДКА, вбачається, що адвокат Особа_2 та свідок Особа_3 залишають кабінет слідчого, виходять до коридору де слідчий пояснює, що адвокат та свідок покинули службове приміщення чим зірвали проведення слідчої дії.
Згідно ч. 1 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Згідно ч. 4 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України перед підписанням протоколу учасникам процесуальної дії надається можливість ознайомитися із текстом протоколу.
Відповідно до ч. 5 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України зауваження і доповнення зазначаються у протоколі перед підписами. Протокол підписують усі учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії. Якщо особа через фізичні вади або з інших причин не може особисто підписати протокол, то ознайомлення такої особи з протоколом здійснюється у присутності її захисника (законного представника), який своїм підписом засвідчує зміст протоколу та факт неможливості його підписання особою.
Згідно ч. 6 ст. 104 Кримінального процесуального кодексу України, якщо особа, яка брала участь у проведенні процесуальної дії, відмовилася підписати протокол, про це зазначається в протоколі. Такій особі надається право дати письмові пояснення щодо причин відмови від підписання, які заносяться до протоколу. Факт відмови особи від підписання протоколу, а також факт надання письмових пояснень особи щодо причин такої відмови засвідчується підписом її захисника (законного представника), а у разі його відсутності – понятих.
Згідно ч. 2 ст. 18 Кримінального процесуального кодексу України кожна особа має право не говорити нічого з приводу підозри чи обвинувачення проти неї, у будь-який момент відмовитися відповідати на запитання, а також бути негайно повідомленою про ці права.
Згідно ст. 7 Правил адвокатської етики, у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.
Згідно ст. 42 Правил адвокатської етики представляючи інтереси клієнта або виконуючи функцію захисника в суді, адвокат зобов’язаний дотримуватися вимог чинного процесуального законодавства, законодавства про адвокатуру та адвокатську діяльність, про судоустрій і статус суддів, іншого законодавства, що регламентує поведінку учасників судового процесу, а також вимог Правил.
Згідно ст. 46 Правил адвокатської етики у відносинах з органами досудового розслідування, адміністративної юрисдикції адвокат має дотримуватися принципів і підходів, закріплених розділом IV цих Правил, з урахуванням специфіки статусу цих органів і процесуальних форм взаємодії адвоката з ними, передбачених чинним законодавством.
Згідно ст. 48 Правил адвокатської етики у відносинах як з органами досудового розслідування, адміністративної юрисдикції, так і з іншими державними органами та органами місцевого самоврядування, адвокат повинен виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта, не допускаючи підлесливості, та за згодою клієнта оскаржувати незаконні дії посадових осіб або органів, які перешкоджають виконанню доручення, в порядку, передбаченому чинним законодавством.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку. Дисциплінарним проступком адвоката, зокрема, є порушення правил адвокатської етики.
Згідно ч. 3 преамбули Правил адвокатської етики надзвичайна важливість функціонального навантаження адвокатури вимагає від адвокатів слідування високим етичним стандартам поведінки. При цьому специфіка, комплексний характер обов’язків, що покладені на адвокатуру, обумовлюють необхідність збалансування засад служіння адвоката інтересам окремого клієнта та інтересам суспільства в цілому, дотримання принципів законності і верховенства права.
Згідно ст. 8 Правил адвокатської етики адвокат має залишатися незалежним від свого клієнта. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта. Адвокат за можливості сприяє досудовому та позасудовому порядках урегулювання спорів між клієнтом та іншими особами.
Відповідно до оскаржуваного рішення дисциплінарної палати КДКА Закарпатської області від 09 серпня 2018 року, дисциплінарна палата вбачає в діях адвоката Особа_2 по невиконанню вимог п. 6 ч. 3 ст. 104 КПК України формальні ознаки недотримання ст.ст. 7, 42, 46 Правил адвокатської етики. При цьому КДКА регіону вказує, на малозначність дій адвоката, у звꞌязку з чим вирішила закрити дисциплінарну справу відносно адвоката Особа_2 у звꞌязку з відсутністю в його діях складу дисциплінарного проступку.
В свою чергу, ВКДКА не вбачає в діях адвоката дисциплінарного проступку, адвокат діяв в межах чинного законодавства, виходив з переваги інтересів клієнта та у відносинах з органами досудового розслідування виявляв принциповість у відстоюванні інтересів клієнта.
ВКДКА звертає увагу, що ні Закон України, ні Правила адвокатської етики, ні інші акти органів адвокатського самоврядування не містять поняття малозначності дій адвоката, яке застосоване в оскаржуваному рішенні, у звꞌязку з чим воно є необгрунтованим та невмотивованим.
Враховуючи наведене, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –
ВИРІШИЛА:
- Скаргу начальника слідчого відділу Управління Служби безпеки України в Закарпатській області Особа_1 – задовольнити частково.
- Рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатської області від 09.08.2018 року про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката Богуславського Романа Ярославовича, – скасувати.
- Ухвалити нове рішення про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2.
Матеріали дисциплінарної справи повернути до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Закарпатській області.
Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури С.В. Вилков
Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури К.В. Котелевська