Рішення № ІV-012/2022 за скаргою на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області у складі дисциплінарної палати від 23.11.2021 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката

РІШЕННЯ № IV-012/2022

 29 квітня 2022 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Ульчака Б.І., Приходька О.І., Клечановської Ю.І., Василевської О.А., Темнохудової З.В., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Чернобай Н.Б., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області у складі дисциплінарної палати від 23.11.2021 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_5, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА, та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 30.06.2021 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області надійшла скарга Особа_1 на дії адвоката Особа_5, в якій вона просила притягнути адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосувати до нього дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на зайняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
2. Рішенням Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 23.11.2021 відмовлено в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_5 (свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю №1728 від 25.12.2008 року, видане Одеською обласною КДКА), у зв’язку з відсутністю в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
3. Не погоджуючись із даним рішенням, Особа_1 04.01.2022 р. направила скаргу до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яка надійшла 13.01.2022 р. за вхід. №171888.
4. Строк звернення зі скаргою на рішення КДКА Одеської області, визначений ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Скаржницею пропущено, у звꞌязку з чим заявлено клопотання на поновлення строку на оскарження рішення, яке аргументовано наступним.
5. Так, 06.12.2021 року, в межах строку подання скарги на рішення КДКА Одеської області від 23.11.2021 року, скарга з додатками була скерована до ВКДКА для розгляду та прийняття рішення.
6. 30.12.2021 року Скаржниця поштою отримала скаргу з додатками з вказівкою, що адвокат Особа_5 змінив адресу робочого місця та немає підтвердження надіслання йому на нову адресу копії скарги. Недоліки, вказані в листі ВКДКА, усунуті, в зв’язку із чим Скаржниця просить поновити строк.
7. Розглянувши доводи Скаржниці, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури вважає за можливе розглянути скаргу по суті.
8. Листом від 20 січня 2022 року Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури витребувала у КДКА Одеської області матеріали справи відносно адвоката Особа_5
9. 10 лютого 2022 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшли матеріали справи відносно адвоката Особа_5
10. 11 лютого 2022 року Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури доручив члену ВКДКА Особа_7 провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі Особа_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області у складі дисциплінарної палати від 23.11.2021 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_5.

Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження

11. Скаржниця зазначає, що 04.06.2021 року адвокат Особа_5 з метою зриву чергового засідання за справою, що слухається колегією суддів Суворівського районного суду м. Одеси, надав суду довідку про нібито наявне у нього захворювання на COVID-19, датовану 04.06.2021 року, і засідання було відкладено.
12. В послідуючому було встановлено, що дана довідка медичним закладом, що зазначений в довідці про захворювання, взагалі не видавалася адвокату Особа_5 та в медичному закладі він обстеження не проходив.
13. Скаржниця зазначає, що комісія помилково розцінила надану інформацію про надання довідки, що не видавалась в лікувальному закладі Особа_5 як таку, що має ознаки кримінально караного діяння, і що нібито скаржниця просить комісію прийняти своє судження з цього питання.
14. Проте, надання такої інформації до комісії про зрив судового засідання 04.06.2021 року адвокатом Особа_5 мало на меті лише підтвердити систематичність його дій, направлених на навмисне затягування судового слідства за справою №Інформація_5, – судове слідство за яким триває понад розумні строки на протязі вже чотирьох років.
15. Маючи в своєму розпорядженні листа лікувального закладу з беззаперечним твердженням, що адвокат Особа_5 не проходив обстеження на захворювання та йому не надавалася довідка, що була надана до Суворівського суду, комісія прийшла до висновку, що в його діях по затягуванню судового слідства та зриву судового засідання не має ознак дисциплінарного проступку, що прямо входить в протиріччя з Правилами адвокатської етики.
16. Відповідно до вимог ч. 3 ст. 44 Правил адвокатської етики, адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на невиправдане затягування судового розгляду справи.
17. Адвокат Особа_5 систематично та грубо порушив правила адвокатської етики та присягу адвоката, що підриває авторитет адвокатури України.
18. 13.01.2022 року на адресу ВКДКА надійшли пояснення адвоката Особа_5, в яких він зазначив наступне.
19. При прийнятті рішення КДКА Одеської області було прийнято до уваги судове рішення, яке набрало законної сили – ухвала Одеського апеляційного суду від 06 липня 2021 р. у кримінальному провадженні №Інформація_6, в якому апеляційний суд у мотивувальній частині своєї ухвали встановив неспроможність доводів прокурора щодо неповажності причин неявки обвинуваченого Особа_5 у судове засідання 04.06.2021 року, а також твердження прокурора про недійсність пред’явленого захисником обвинуваченого медичного сертифікату ТОВ «ОСОБА_6» від 04.06.20201 про наявність у Особа_5 інфекційного захворювання на COVID-19 (тест №Інформація_2).
20. Звертає увагу Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури України на те, що Одеський апеляційний суд дійшов висновку про те, що у зв’язку із перебуванням обвинуваченого Особа_5 на лікарняному в період з 04.06.2021 р. по 14.06.2021 р., що підтверджується листом непрацездатності, неявку в судове засідання слід вважати поважною, а висновки щодо використання листка непрацездатності з метою ухилення від суду є необґрунтованими.
21. При цьому адвокат зазначає, що у кримінальному провадженні № Інформація_6, яке розглядається Суворівським районним судом м. Одеси, на яке він з поважних причин не з’явився 25.05.2021 року та 04.06.2021 року, він має статус обвинуваченого та в межах цього кримінального провадження не здійснює свою професійну діяльність адвоката.

Обґрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення

22. В ході розгляду скарги, перевірки доданих матеріалів, пояснень, КДКА Одеської області дійшла висновку про відсутність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку та відмовила в порушенні дисциплінарної справи.
23. КДКА Одеської області в своєму рішенні зазначає наступне.
24. Суворівським районним судом м. Одеси розглядається обвинувальний акт за кримінальним провадженням № Інформація_6 від 22.11.2016 р., за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 14, ч. 4 ст. 187, ч.1 ст. 263, ст. 257 КК України, одним із обвинувачених є адвокат Особа_5.
25. 14.06.2021 р. в ході судового розгляду кримінального провадження прокурор звернувся із клопотанням про заміну обвинуваченому Особа_5 запобіжного заходу з нічного домашнього арешту на тримання під вартою без застосування застави.
26. Клопотання прокурора мотивоване, в тому числі тим, що Особа_5 не з’явився в судове засідання 04.06.2021 р., а захисником Особа_3, в обґрунтування поважності неприбуття обвинуваченого Особа_5 в судове засідання, було надано до суду недійсний сертифікат про наявність в обвинуваченого захворювання на COVID-19. При цьому прокурор зазначив, що останній факт слугував підставою для внесення 09.06.2021 р. до ЄРДР відомостей про вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України.
27. Ухвалою Суворівського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 р., на яку посилається Особа_1, суд частково задовольнив клопотання прокурора та застосував до обвинуваченого Особа_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 12.08.2021 року із визначенням розміру застави як альтернативного запобіжного заходу, у розмірі 300 прожиткових мінімумів доходів громадян.
28. Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції, захисники Особа_2, Особа_3, Особа_4 в інтересах обвинуваченого Особа_5, кожен окремо, подали апеляційні скарги, в яких просили Одеський апеляційний суд скасувати вказану ухвалу та постанови нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу обвинуваченому Особа_5.
29. 06.07.2021 р. Одеський апеляційний суд перевірив законність та обґрунтованість ухвали Суворівського районного суду м. Одеси, не погодився із висновком суду першої інстанції, в тому числі щодо неявки адвоката Особа_5 без поважних причин в судове засідання Суворівського районного суду м. Одеси 04.06.2021 р.
30. В мотивувальній частині Ухвали Одеського апеляційного суду від 06.07.2021 р., копія якого отримана під час перевірки з Єдиного реєстру судових рішень, зазначено наступне.
31. Апеляційний суд визнає неспроможними посилання прокурора про неповажність причини неявки обвинуваченого Особа_5 (особа 1) в судове засідання 04.06.2021 р., а також твердження прокурора про недійсність пред’явленого захисником Особа_6 медичного сертифікату ТОВ «ОСОБА_6» від 04.06.2021 про наявність у Особи_1 інфекційного захворювання COVID-19 (test NCP Інформація_2), оскільки факт недійсності зазначеного медичного сертифікату документально не підтверджено. Зокрема, прокурором не було надано до суду відповідних доказів (експертного дослідження, допиту свідків, медичної документації та ін.).
32. При цьому посилання прокурора на лист ТОВ «ОСОБА_6» відносно того, що медичний сертифікат ТОВ «ОСОБА_6» не належить вказаному медичному закладу, апеляційний суд оцінює критично, оскільки прокурором не надано до суду доказів, що директор ТОВ «ОСОБА_6» була допитана в рамках кримінального провадження №Інформація_3 та будучи попередженою про кримінальну відповідальність, підтвердила вказані обставини.
33. Крім того, прокурором не надано до суду доказів відносно того, що орган досудового розслідування в рамках кримінального провадження №Інформація_3, провів слідчі дії на предмет підтвердження або спростування факту звернення 04.06.2021 р. обвинуваченого Особа_1 до ТОВ «ОСОБА_6» про проведення тестування на COVID-19 та отримання відповідного тесту. Одночасно в судовому засіданні апеляційного суду, судом безпосередньо, за допомогою загальнодоступної програми «OR-код», було досліджено копію наданого стороною захисту сертифікату ТОВ «ОСОБА_6», зокрема проведено скасування «OR-код» та встановлено, що у ньому відображаються відомості, які відповідають відомостям, зазначеним у медичному сертифікаті ТОВ «ОСОБА_6» від 04.06.2021 про наявність у Особи_1 інфекційного захворювання COVID-19 (test NCP Інформація_2).
34. За таких обставин посилання прокурора та суду першої інстанції про неможливість відкриття «OR-коду» медичного сертифіката, є безпідставними.
35. Апеляційний суд звертає увагу, що факт внесення прокурором відомостей в ЄРДР щодо скоєння кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України та реєстрація кримінального провадження №Інформація_3 – не є достатнім підтвердженням недійсності вищезазначеного сертифікату.
36. Одночасно, приймаючи рішення про зміну запобіжного заходу та обґрунтовуючи наявність для цього підстав, суд першої інстанції не надав належну оцінку наданому стороною захисту листу непрацездатності Серії АДН «Інформація_4» на ім’я Особа_1, який виданий 14.06.2021, відкритий з первинним за заключним діагнозом із зазначенням коду «U 07.1, що відповідно до протоколу «Надання медичної допомоги для лікування корона вірусної хвороби, затвердженого Наказом МОЗ України від 02.04.2020 №762 відповідає стану захворювання COVID-19, який підтверджений лабораторним тестуванням незалежно від тяжкості клінічних ознак або симптомів (вірус ідентифікований).
37. Відповідно до листка непрацездатності, період лікування Особа_1 мав місце з 04.06.2021 року по 14.06.2021 року із вказівкою можливості стати до роботи з 15.06.2021 р.
38. З урахуванням встановлених судом обставин, колегія вважає, що перебування обвинуваченого Особа_1 на лікарняному в період з 04.06.2021 п. по 14.06.2021 р., у зв’язку з виявленням у нього 04.06.2021 року короно вірусної хвороби, що підтверджується листком непрацездатності, неявку в судове засідання 04.06.2021 р. слід вважати поважною, а тому висновки суду щодо використання листка непрацездатності з метою ухилення від суду, апеляційний суд вважає необґрунтованими».
39. Ухвалу Суворівського районного суду м. Одеси від 14.06.2021 р. було скасовано; постановлено нову ухвалу, якою відмовлено в задоволенні клопотання про зміну запобіжного заходу.
40. Крім того, перевіркою встановлено, що після закінчення строку дії ухвали Одеського апеляційного суду, 13.09.2021 р., в судовому засіданні Суворівського районного суду м. Одеси, прокурор відділу Одеської обласної прокуратури надав письмове клопотання про обрання стосовно Особа_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту за місцем помешкання з мотивації, в тому числі, що 08.06.2021 року відносно Особа_5 внесенні відомості в ЄРДР за №Інформація_3, за ознаками ч. 4 ст. 358 КК України.
41. Ухвалою Суворівського районного суду м. Одеси від 13.09.2021 р., копія якої була отримана під час перевірки з Єдиного державного реєстру судових рішень, суд відмовив у задоволенні клопотання прокурора та обрав стосовно Особа_5 більш м’який запобіжний захід у вигляді особистого зобов’язання.
42. Щодо листа Суворівського окружної прокуратури м. Одеси від 12.10.2021 року за вих. №53-5526ИХ-21, який Особа_1 надала у якості додатку до раніше поданої скарги, встановлено наступне.
43. 12.10.2021 р. Особа_1 звернулася з заявою до Суворівського окружної прокуратури м. Одеси щодо надання інформації в кримінальному провадженні №Інформація_3 від 11.06.2021 р., за ч. 4 ст. 358 КК України за фактом надання завідомо підробленого офіційного документа, у якому вона є потерпілою.
44. 12.10.2021 р. Суворівська окружна прокуратура м. Одеси розглянула заяву та надала відповідь, у тому числі зазначила, що зібрані докази свідчать про факт підробки офіційного документа, проте на теперішній час досудове слідство триває, вживаються заходи, спрямовані на всебічне та об’єктивне дослідження усіх обставин кримінального правопорушення та прийняття кінцевого рішення в кримінальному провадженні.
45. В свою чергу КДКА Одеської області зазначила, що не наділена повноваженнями оцінки та встановлення факту підробки документів. Зібраним Суворівською окружною прокуратурою м. Одеси доказами у вказаному кримінальному провадженні має надати правову оцінку суд, до компетенції якого відноситься вирішення таких питань.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

46. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (ст. 33, 34, 36, 38, 39), Правила адвокатської етики (ст. 12, 70), Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженене Рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами та доповненнями (ст. 2, 3, 7, 12).
47. Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
48. Дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку (ч. 2 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
49. Згідно з ч. 1 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» підставою для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
50. Згідно ч. 2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарним проступком адвоката є: порушення вимог несумісності; порушення присяги адвоката України; порушення правил адвокатської етики; розголошення адвокатської таємниці або вчинення дій, що призвели до її розголошення; невиконання або неналежне виконання своїх професійних обов’язків; невиконання рішення органів адвокатського самоврядування; порушення інших обов’язків адвоката, передбачених законом.
51. Відповідно до вимог частини 1 статті 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісіє адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки.
52. Згідно зі ст. 2 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами та доповненнями (далі – Положення), дисциплінарним провадженням визнається процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознаки дисциплінарного проступку.
53. Згідно ст. 3 Положення, адвоката може бути притягнено до дисциплінарної відповідальності лише в порядку дисциплінарного провадження, з підстав вчинення ним дисциплінарного проступку, види якого передбачені статтею 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
54. Відповідно до статті 7 Положення, обовꞌязок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює дисциплінарне провадження стосовно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
55. Згідно із ст. 12 Положення, дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
56. Згідно із ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
57. Частиною 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» передбачено, що рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.
58. Статтею 70 Правил адвокатської етики визначено, що адвокат не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку. Обов’язок доказування вини адвоката у вчиненні дисциплінарного проступку покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката. Звинувачення адвоката не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою). Щодо відносин дисциплінарної відповідальності адвокатів діє презумпція невинуватості.

Мотиви та висновки ВКДКА

59. За наслідками розгляду скарги, перевіривши матеріали дисциплінарного провадження, що надійшли з КДКА регіону, ВКДКА приходить до наступних висновків.
60. Враховуючи наявні в матеріалах справи докази, повне і об’єктивне їх дослідження, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури погоджується з висновком дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області про відсутність в поведінці адвоката Особа_5 ознак дисциплінарного проступку та підстав для порушення щодо адвоката дисциплінарної справи.

61. На підставі викладеного вище, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА:

62. Скаргу Особа_1 – залишити без задоволення.
63. Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області у складі дисциплінарної палати від 23.11.2021 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_5, – залишити без змін.

Матеріали справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області.

Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     Ю.І. Клечановська