РІШЕННЯ № IV-017/2019
25 квітня 2019 р.
м. Київ
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Ульчака Б.І., Приходька О.І., Мельченка В.І., Василевської О.А., Чундак М.В., Мягкого А.В., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Притули О.Б., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу т.в.о. директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформація_1» Особа_1 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 14 грудня 2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2
ВСТАНОВИЛА:
До Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга т.в.о. директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформація_1» Особа_1 на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 14 грудня 2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
З витягу з Єдиного реєстру адвокатів України вбачається, що адвокат Особа_2 здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю № Адреса_1.
Скарга розглянута дисциплінарною палатою кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області, відповідно до ч. 3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за адресую робочого місця адвоката.
Заслухавши доповідача – члена ВКДКА Мельченка В.І., перевіривши матеріали, що надійшли з КДКА Житомирської області, розглянувши доводи скарги, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, встановила наступне.
Рішення про відмову в порушені дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2 дисциплінарна палата КДКА Житомирської області прийняла 14.12.2018 року.
При зверненні до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Скаржником пропущено строк на оскарження рішення КДКА Полтавської області, передбачений ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Скаржник ставить питання про поновлення пропущеного строку, оскільки строк пропущено в зв’язку з усуненням недоліків, які були зазначені в листі ВКДКА від 06.02.2019 року.
За таких обставин, причини пропуску строку на оскарження рішення дисциплінарної палати КДКА Житомирської області від 14.12.2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 визнаються Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури поважними, у зв’язку з чим комісія вважає за можливе розглянути скаргу по суті.
27.09.2018 року до КДКА Житомирської області надійшла скарга т.в.о. директора ТОВ «Іеформація_1» Особа_1 на незаконні дії адвоката Особа_2.
Зі скарги вбачається, що ТОВ «Інформація_1» стали відомі обставини, які вказують на наявність в поведінці адвоката Особа_2 ознак дисциплінарного проступку, що може мати наслідком притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
Обґрунтовуючи свої вимоги, Скаржник посилається на те, що, між ТОВ «Інформація_1» та ПрАТ «ЕК «Інформація_2 існують господарські спори, які є предметом розгляду Господарського суду Житомирської області.
Представником ПрАТ «ЕК «Інформація_2» є адвокат Особа_2, який діє на підставі довіреності № ________ від 23.04.2018 року та договору про надання правничої допомоги № 3 від 03.01.2018 року. Водночас, адвокат Особа_2 є заступником начальника юридичного відділу ПрАТ «Інформація_2».
У додатковому рішенні по справі № _____ від 14.08.2018 року, яка розглянута Господарським судом Житомирської області, зазначено те, що обґрунтовуючи вимогу про відшкодування витрат по оплаті юридичних послуг, ПрАТ «ЕК «Інформація_2» надало до матеріалів справи копію додаткової угоди № 13 від 10.04.2018 року до договору про надання правничої допомоги № 3 від 16.01.2018 року, детальний опис та розрахунок наданих послуг (робіт), копію квитанції до прибуткового касового ордера № 11 від 16.07.2018 року. Надана в справу копія квитанції до прибуткового касового ордера № 11 від 16.07.2018 року щодо отримання коштів адвокатом Особа_2 є грубим порушенням Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні, затвердженого постановою Національного банку України від 29.12.2017 року № 148.
В копії квитанції до прибуткового касового ордера № 11 від 16.07.2018 року вказано, що адвокатом Особа_2 прийнято від ПрАТ «ЕК «Інформація_2» через Особа_ 3 (юрисконсульта ПрАТ «ЕК «Інформація_2»), на підставі договору № _ від 16.01.2018 року та додаткової угоди № __ від 10.04.2018 року, _____ гривень.
Статтею 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту; при встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини.
При цьому, судові витрати за участь адвоката у розгляді справи підлягають оплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, а їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами.
Проте, в порушення вищевказаних вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ПрАТ «ЕК «Інформація_2» фактично не сплатило по видатковому касовому ордеру _______ грн. за надані послуги адвокату Особа_2., хоча в заяві від 17.07.2018 року просить відшкодувати такі послуги.
Скаржник вважає, що адвокат Особа_2, шляхом документарного підлогу (власноруч написаний прибутковий касовий ордер щодо отримання коштів від ПрАТ «ЕК «Інформація_2»), намагається через суд незаконно отримати кошти та уникнути оподаткування.
Також, Скаржник зазначає про те, що Особа_2 постійно приймає участь у справах ПрАТ «ЕК «Інформація_2» (справи № _______________________) як адвокат, хоча є працівником товариства та отримує одночасно як заробітну плату, так і гонорар. Таким чином, під час здійснення адвокатом Особа_2 у суді представництва інтересів ПрАТ «ЕК «Інформація_2» відбувається виконання своїх прямих та безпосередніх трудових обов’язків заступника начальника юридичного відділу, за що він одержує на підприємстві заробітну плату, а не надання професійної допомоги самозайнятою особою. У даному випадку ПрАТ «ЕК «Інформація_2» є роботодавцем, а Особа_2 є працівником, який обіймає посаду заступника начальника юридичного відділу цього товариства, до службових обов’язків якого й належить виконання тієї роботи, яку він одночасно виконував, нібито, як самозайнята особа в господарській справі. Здійснюючи свою адвокатську діяльність в межах виконання своїх трудових обов’язків в ПрАТ «ЕК «Інформація_2», одержуючи за цю ж саму роботу й заробітну плату і гонорар, виплата якого була оформлена адвокатом Особа_2 з порушенням закону та без утримання ПДФО, останній порушує положення Податкового кодексу України, законодавства з питань здійснення розрахунків готівкою та ведення касових операцій, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики.
Тому Скаржник вважає, що в поведінці адвоката Особа_2 мають місце ознаки дисциплінарних проступків, передбачених пунктами 2 та 3 ч. 2 ст. 34 Закону України “Про адвокатуру та адвокатську діяльність, у зв’язку з чим просив порушити відносно адвоката Особа_2 дисциплінарну справу, за результатами розгляду якої притягнути його до дисциплінарної відповідальності, застосувавши до нього такий вид дисциплінарного стягнення як позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України, тобто прийняти рішення про припинення права на заняття адвокатською діяльністю.
В письмових поясненнях адвоката Особа_2 до дисциплінарної палати КДКА Житомирської області останній зазначив, що 16.01.2018 року він, як адвокат, уклав договір № 3 про надання правничої допомоги з ПрАТ «ЕК «Інформація_2» (Клієнт). У випадку, коли ПрАТ «ЕК «Інформація_2» має необхідність в отриманні саме адвокатських послуг, які не входять до трудових функцій (посадових обов’язків) Особа_2, як заступника начальника договірно-правового відділу, з ним укладаються відповідні угоди про надання адвокатської допомоги. Враховуючи те, що з моменту внесення відповідних змін до Конституції України та процесуальних кодексів представництво інтересів Клієнта в суді не може здійснюватись штатним працівником підприємства, то до його посадової інструкції внесені відповідні зміни. Адвокат вважає, що укладення юридичною особою договору про правову допомогу зі своїм штатним працівником, який одночасно є адвокатом, не суперечить чинному законодавству України і є можливим виключно з дотриманням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Крім цього, зазначив, що згідно постанови Північно-західного апеляційного господарського суду від 21.11.2018 року додаткове рішення Господарського суду Житомирської області від 14.08.2018 року по справі № 906/194/18 скасоване. Тому вважає, що скарга т.в.о. директора ТОВ «Інформація_1» відносно нього є надуманою, необґрунтованою та безпідставною.
Відповідно до положень п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», договір про надання правової допомоги – домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов’язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.
Частиною 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що несумісною з діяльністю адвоката є: 1) робота на посадах, зазначених у пункті 1 частини першої статті 4 Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»; 2) військова або альтернативна (невійськова) служба; 3) нотаріальна діяльність; 4) судово-експертна діяльність.
Згідно з рішенням Ради адвокатів України від 4-5 липня 2014 року № 71, адвокат має право поєднувати адвокатську діяльність із трудовими відносинами, якщо вони не стосуються випадків, зазначених у частині першій статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Чинні нормативні документи, що регулюють адвокатську діяльність в Україні, в тому числі акти Ради адвокатів України, не містять будь-яких інших заборон для адвокатів щодо форм реалізації права на працю.
Відповідно до роз’яснень щодо деяких питань представництва адвокатом юридичної особи, затверджених рішенням Ради адвокатів України від 07.04.2017 року № 54, адвокат може представляти юридичну особу, з якою він перебуває у трудових відносинах, за умови укладення з такою юридичною особою договору про правову допомогу у відповідності до вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». У такому випадку представництво інтересів юридичної особи здійснюється на підставі договору про правову допомогу та не вважається виконанням працівником обов’язків, передбачених трудовим договором.
Також, відповідно до роз’яснень щодо можливості представництва юридичної особи адвокатом, який працює в ній за трудовим договором, затверджених рішенням Ради адвокатів України від 16.11.2017 року № 254, укладення юридичною особою договору про правову допомогу зі своїм штатним працівником, який одночасно є адвокатом, не суперечить чинному законодавству України і є можливим виключно з дотриманням вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та в залежності від правового статусу клієнта за договором про надання правової допомоги – законодавства про публічні закупівлі та законодавства у сфері запобігання корупції.
Статтею 30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» встановлено, що гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги.
Пунктом 4.2. розділу 4 “Гонорар адвоката” договору № 3 про надання правничої допомоги від 16.01.2018 року, укладеного між адвокатом Особа_2 та ПрАТ «ЕК «Інформація_2», встановлено, що гонорар Адвоката та компенсація витрат Адвоката, необхідних для надання правничої допомоги погоджується за взаємною угодою сторін та оформляється додатковою угодою до цього Договору.
Етичні аспекти відносин адвоката з клієнтом – юридичною особою визначені статтею 38 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним зʼїздом адвокатів України 2017 року від 09.06.2017 року.
З огляду на матеріали перевірки, доводи, викладені в скарзі т.в.о. директора ТОВ “Інформація_1” Особа_1, пояснення адвоката Особа_2, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури не вбачає в діях адвоката Особа_2 порушення частини 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо несумісності діяльності адвоката та положень Податкового кодексу України, законодавства з питань здійснення розрахунків готівкою та ведення касових операцій.
Згідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом. Відповідно до ч. 2 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Відповідно до ст. 32 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого Рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року № 120, дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 70 Правил адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним з’їздом адвокатів України 2017 року від 09 червня 2017 року, дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката.
Дослідивши матеріали перевірки, пояснення сторін, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури прийшла до висновку, що оскаржуване рішення є вмотивованим та обґрунтованим, оскільки в діях адвоката відсутні ознаки дисциплінарного проступку.
Враховуючи вищевикладене, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –
ВИРІШИЛА:
- Скаргу т.в.о. директора Товариства з обмеженою відповідальністю «Інформація_1» Особа_1 – залишити без задоволення.
- Рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області від 14 грудня 2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, – залишити без змін.
Матеріали справи повернути до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області.
Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури С.В. Вилков
Секретар Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури К.В. Котелевська