Рішення № VIII-006/2020 за скаргою на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва № 195 від 29.11.2019 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката

РІШЕННЯ № VIІІ-006/2020

 29 серпня 2020 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Мельченка В.І., Василевської О.А., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва № 195 від 29.11.2019 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 03.05.2019 на адресу КДКА Київської області надійшла скарга Особа_1 щодо порушення присяги адвоката та правил адвокатської етики адвокатом Особа_2.
2. 19.06.2019 листом КДКА Київської області скаргу скеровано до ВКДКА, у зв’язку із тим, що Особа_2 є членом органу адвокатського самоврядування КДКА Київської області.
3. 21.06.2019 ВКДКА направлено скаргу відносно адвоката до КДКА іншого регіону, ніж регіон, в якому зазначений адвокат входить до органів адвокатського самоврядування, а саме до КДКА м. Києва, з урахуванням вимог абзацу 2 статті 66 Правил адвокатської етики, пункту 2.3.18 Регламенту Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
4. 09.07.2019 Головою дисциплінарної палати КДКА м. Києва доручено члену дисциплінарної палати Особа_3 проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката.
5. 29.11.2019 за результатами розгляду скарги Особа_1 щодо поведінки адвоката Особа_2, довідки та матеріалів перевірки, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури м. Києва у складі дисциплінарної палати прийняла рішення №195, яким відмовила в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката Особа_2.
6. 28.12.2019 Особа_1, не погоджуючись з прийнятим рішенням, звернувся до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури зі скаргою, яка надійшла на адресу ВКДКА 09.01.2020.
7. 14.01.2020 листом Голови ВКДКА за вих. № 2179 скарга Особа_1 була повернута Скаржнику на доопрацювання, у зв’язку з ненаданням копії посвідчення інваліда, для обґрунтування звільнення від оплати за організаційно-технічне забезпечення.
8. 12.02.2020 Особа_1 повторно звернувся зі скаргою на рішення до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, яка надійшла до ВКДКА 17.02.2020, усунувши недоліки скарги, одночасно заявивши клопотання про поновлення строку на оскарження рішення.
9. Враховуючи вище викладенні обставини, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури вважає за можливе розглянути скаргу по суті.
10. 26.02.2020 Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури листом витребувала у КДКА м. Києва матеріали справи відносно адвоката Особа_2.
11. 25.03.2020 на адресу Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшли матеріали справи відносно адвоката Особа_2.
12. 26.03.2020 Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури доручив члену ВКДКА Особа_4 провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі.

Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження

13. У своїй скарзі Скаржник зазначає, що Особа_2, порушуючи присягу адвоката та правила адвокатської етики, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошима його родини на загальну суму 229 334 (двісті двадцять дев’ять тисяч триста тридцять чотири) долари США.
14. Далі, на думку Скаржника, адвокат Особа_2, з метою введення Скаржника в оману, запропонував дружині Скаржника оформити попередній договір купівлі-продажу приватного будинку та земельної ділянки у простій письмовій формі. При цьому вказане нерухоме майно перебувало в іпотеці і згодом на нього було накладено стягнення.
15. Крім того, порушуючи присягу адвоката, адвокат вдавався до погроз. Щоб створити у Скаржника уявлення про повернення грошових коштів Особа_2 повертав невеликі суми коштів, загалом 24000 (двадцять чотири тисячі) доларів США.
16. Скаржник вважає, що дії адвоката по заволодінню коштами мали навмисний характер. Такими діями адвокат ганьбить адвокатуру.
17. Скаржник повідомляє, що наявне кримінальне провадження за ч.3 ст.190 КК України відносно адвоката.
18. Вважає, що Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури м. Києва неповно дослідила обставини справи та винесла необґрунтоване рішення.
19. Просить скасувати рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва від 29 листопада 2019 року за № 195 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити скаргу та позбавити адвоката Особа_2 права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
20. Адвокатом Особа_2 надано відповідні пояснення, відповідно до яких він зазначає, що дійсно отримав від Особа_1 грошові кошти у розмірі 200 тис. та 14 тис. доларів США на підставі нотаріально завірених заяв.
21. Також отримав за умовами попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна 13 500 доларів США авансового платежу.
22. Зазначає про те, що у всіх даних відносинах діяв не як адвокат, а як громадянин України. Жодних договорів щодо надання правової допомоги не укладав.
23. Зазначає, що він не здійснював професійної діяльності під час вчинення вказаних правочинів. Крім того, зазначає, що ним не порушувалися вимоги діючого законодавства.
24. Повідомляє про те, що частину грошових коштів ним повернуто.
25. Просить відмовити у задоволення скарги Скаржника.

Встановлені фактичні обставини

26. Враховуючи обставини, зазначені вище, скарга розглянута належною КДКА, відповідно до вимог чинного законодавства.
27. 28.10.2013 адвокатом Особа_2 отримано від Особа_1 грошові кошти в сумі 200 тис. доларів США на підставі нотаріальної заяви строком до 28.10.2014.
28. 09.11.2013 між адвокатом Особа_2 та Особа_1 укладено не завірений нотаріально попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна, відповідно до якого Особа_2 взяв на себе зобов’язаня укладсти основний договір не пізніше 30.01.2014.
29. У поясненнях адвоката Особа_2 та скарзі Скаржника зазначається про отримання адвокатом у якості авансового платежу, відповідно до укладеного попереднього договору купівлі-продажу нерухомого майна від 09.11.2013, грошових коштів у сумі 13 500 доларів США.
30. 21.11.2014 адвокатом Особа_2 отримано від Особа_1 грошові кошти в сумі 14 тис. доларів США на підставі нотаріальної заяви строком до 22.01.2014.
31. У поясненнях адвокат Особа_2 повідомляє про те, що на виконання своїх зобов’язань повернув частину отриманих коштів у сумі 24 тис. дол. США.
32. У матеріалах справи відсутні будь-які докази щодо виконання адвокатом своїх обов’язків відповідно до нотаріально завірених заяв від 28.10.203 та 21.11.2014 у строки визначені у даних заявах, а також обов’язків відповідно до укладеного ним попереднього договору.
33. Додатково встановлено, що майно яке було предметом попереднього договору купівлі-продажу майна, який нотаріально не посвідчений, на момент укладення договору перебувало в іпотеці.
34. Адвокат не заперечує факт отримання грошових коштів.

Обґрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення

35. Оскаржуваним рішенням ДП КДКА м. Києва відмовлено в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
36. Рішення мотивовано тим, що встановлений законом строк притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності сплив, відповідно до частини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
37. ДП КДКА оскаржуване рішення також мотивує посиланням на статтю 34 Закону зазначаючи, що підставою притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є вчинення ним дисциплінарного проступку.
38. Додатково здійснюється посилання лише на статтю 635 ЦК України, яка визначає форму укладення договору, і робиться висновок про те, що Скаржник мав звернутися за захистом свого порушеного права після спливу строку укладення основного договору.
39. Також здійснюється цитування статті 70 Правил адвокатської етики, в якій, в тому числі зазначено, що звинувачення адвоката не можуть ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

40. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
41. Правила адвокатської етики, затверджені Установчим З’їздом адвокатів України 17.11.2012 (в редакції чинній на момент дії обставин, на які посилається Скаржник).
42. Регламент Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, затверджений рішенням Ради адвокатів України від 4-5 липня 2014 року №78, із змінами.
43. Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 № 120, із змінами та доповненнями (далі – Положення).
44. Цивільний кодекс України.
45. Рішення ВКДКА від 26.10.2016 «Застосування строків притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності при здійснені дисциплінарного провадження».

Мотиви та висновки ВКДКА

46. Відповідно до ст. 24 Положення, голова дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не пізніше трьох днів з дня надходження заяви (скарги) на дії адвоката, доручає одному із членів дисциплінарної палати провести перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі).
47. Згідно зі ст. 30 Положення, заява (скарга) про дисциплінарний проступок адвоката, довідка та всі матеріали перевірки не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки подаються на розгляд дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.
48. Відповідно до вимог ст. 30 Положення, перевірка заяви (скарги) членом дисциплінарної палати повинна здійснюватися не пізніше тридцяти днів з дня початку перевірки.
49. Проте, доручення Голови ДП КДКА м. Києва № 213 від 09.07.2019 (далі – Доручення) не відповідає вимогам статті 30 Положення, оскільки містить вимогу про проведення перевірки протягом 30 (тридцяти) робочих днів та в строк до 12.08.2019.
50. Відповідно до наданого Доручення член дисциплінарної палати Особа_3 зобов’язана у строк до 12.08.2019 року подати скаргу (заяву) про дисциплінарний проступок адвоката, довідку та всі матеріали перевірки на розгляд ДП КДКА м. Києва.
51. Проте, Довідка члена ДП КДКА м. Києва Особа_3 складена 29.11.2019, тобто з порушенням строків визначених як Дорученням так і статтею 30 Положення.
52. Таким чином, стадія проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката здійснена з порушенням вимог спеціального законодавства у сфері адвокатури.
53. У мотивувальній частині оскаржуваного рішення ДП КДКА м. Києва здійснює посилання на статтю 34 Закону «підстави притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності».
54. Згідно з абзацом 2 частини 2 статті 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
55. Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під час проведення перевірки член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право опитувати осіб, яким відомі обставини вчинення діяння, що має ознаки дисциплінарного проступку, отримувати за письмовим запитом від органів державної влади та органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, керівників підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об’єднань, фізичних осіб необхідну для проведення перевірки інформацію, крім інформації з обмеженим доступом.
56. Отже, в силу вимог визначених статтями 36 та 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на стадії проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката та на стадії порушення дисциплінарної справи, згідно частини 1 статті 39 Закону, перевіряється лише наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката, та за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката (Рішення ВКДКА від 26.10.2016 «Застосування строків притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності при здійснені дисциплінарного провадження»).
57. Таким чином, ДП КДКА м. Києва в оскаржуваному рішення необгрунтовано здійснює посилання на статтю 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (підстави притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності), яка на зазначеній стадії дисциплінарного провадженнях не застосовується.
58. Щодо застосування ДП КДКА м. Києва в оскаржуваному рішенні часини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ВКДКА звертає увагу на наступне.
59. Згідно положень частини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
60. Дисциплінарне провадження складається з таких чотирьох стадій, встановлених частиною 1 статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а саме: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
61. Відповідно до частини 1 статті 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», за результатами розгляду дисциплінарної справи дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури приймає рішення про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.
62. Виходячи з системного аналізу наведених норм, питання щодо закриття дисциплінарного провадження на підставі частини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», має вирішуватись на четвертій стадії дисциплінарного провадження, а саме «прийняття рішення у справі». На третій стадії перевіряється наявність складу дисциплінарного проступку в діях адвоката, а вже на четвертій стадії вирішується питання щодо притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності за вчинення дисциплінарного проступку і застосування до нього дисциплінарного стягнення або про закриття дисциплінарної справи.
63. ДП КДКА при застосуванні частини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» повинна встановлювати конкретний день вчинення адвокатом дисциплінарного проступку, і вже з дня вчинення проступку вирахувати строки встановлені даною статтею.
64. Вимоги щодо застосування частини 2 статті 35 Закону саме на стадії «прийняття рішення у справі» визначається також статтею 49 Положення.
65. Так, відповідно до підпункту б) абзацу 2 статті 49 Положення, рішення про закриття дисциплінарної справи приймається у разі: закінчення строку притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності, у разі встановлення дисциплінарного проступку у діях адвоката.
66. Таким чином, застосування ДП КДКА м. Києва частини 2 статті 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську» як підстави для прийняття рішення про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката є необґрунтованим та таким, що суперечить вимогам діючого законодавства, оскільки на стадії порушення дисциплінарної справи, згідно частини 1 статті 39 Закону, перевіряється лише наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката.
67. Щодо поширення Правил адвокатської етики та Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» на адвоката, ВКДКА зауважує наступне.
68. Відповідно до частини 1 статті 57 Закону рішення з’їзду адвокатів України та Ради адвокатів України є обов’язковими до виконання всіма адвокатами.
69. Згідно з частиною 1 статті 12 Правил адвокатської етики, затверджених Установчим З’їздом адвокатів України 17.11.2012 (в редакції чинній на момент дії обставин, на які посилається Скаржник), всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві.
70. Цього принципу потрібно дотримуватись у всіх сферах діяльності адвоката: професійній, громадській, публіцистичній та інших (ч. 2 ст. 12 Правил адвокатської етики).
71. Зазначені вимоги, також визначені і в Правилах адвокатської етики, затверджених Звітно-виборним зꞌїздом адвокатів України від 09.06.2017 – стаття 12.
72. Відповідно до частини 4 статті 7 Правил адвокатської етики в редакції від 17.11.2012, у своєму приватному житті адвокат також зобов’язаний дотримуватися закону, не вчиняти правопорушень і не сприяти зумисно їх скоєнню іншими особами.
73. Окрім того, Правила адвокатської етики містять статті, які регулюють наступні відносини адвоката, крім адвокатської діяльності, такі як: відносини між адвокатами; дотримання адвокатської етики в громадській, науковій та публіцистичній діяльності адвоката; дотримання норм адвокатської етики при використанні мережі інтернет; органи адвокатського самоврядування тощо.
74. Таким чином, Правила адвокатської етики та Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» регулює та поширюється не лише на відносини адвоката при здійсненні адвокатської діяльності чи наданні професійної (правничої) допомоги, а й на інші сфери діяльності адвоката визначені даними нормативно-правовими актами.
75. Так, посилання ДП КДКА в оскаржуваному рішення лише на статтю 635 Цивільного кодексу України є не вмотивованим, виходячи з наступного.
76. Відповідно до частини 1 статті 635 Цивільного кодексу України попередній договір укладається у формі, встановленій для основного договору, а якщо форма основного договору не встановлена, – у письмовій формі.
77. Згідно з частиною 1 статті 657 Цивільного кодексу України договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, житлового будинку (квартири) або іншого нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню, крім договорів купівлі-продажу майна, що перебуває в податковій заставі.
78. Частиною першою статті 220 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним.
79. Отже, адвокатом Особа_2 09.11.2013 укладено нікчемний, не завірений нотаріально попередній договір купівлі-продажу нерухомого майна, з грубим порушенням вимог частини 1 статті 635, частини 1 статті 657, частини 1 статті 220 Цивільного кодексу України. До того ж, зазначений договір був укладений на нерухоме майно, яке перебувало у іпотеці.
80. Більше того, за попереднім договором, який не має юридичної сили і в силу закону є нікчемним, адвокатом Особа_2 протиправно отримано грошові кошти.
81. ВКДКА, одночасно звертає увагу й на те, що у матеріалах справи відсутні будь-які документи, чи інформація щодо виконання адвокатом своїх обов’язків відповідно до нотаріально завірених заяв від 28.10.2013 та 21.11.2014 у строки визначені у даних заявах. Натомість наявна інформація, яка не спростовується сторонами, про можливе завдання шкоди Скаржнику і його сім’ї, у великих розмірах.
82. Таким чином, в діях адвоката Особа_2, описаних і зазначених вище, вбачаються ознаки вчинення дисциплінарного проступку, а саме порушення частини 1 та частини 2 статті 12 та частини 4 статті 7 Правил адвокатської етики від 17.11.2012 (в редакції чинній на момент дії обставин, на які посилається Скаржник).
83. Відповідно до пункту 3 частини 5 статті 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», п. 3.43 Регламенту ВКДКА, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури за результатами розгляду скарги на рішення, дії чи бездіяльність кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури має право скасувати рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури та ухвалити нове рішення.
84. З огляду на викладене вище, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА:

85. Скаргу Особа_1 – задовольнити частково.
86. Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва № 195 від 29.11.2019 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, – скасувати.
87. Ухвалити нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.

Матеріали дисциплінарної справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури м. Києва.

Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                       С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно –
дисциплінарної комісії адвокатури                       К.В. Котелевська