РІШЕННЯ № ІV-013/2023
28 квітня 2023 року
м. Київ
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Місяця А.П. та Крупнової Л.В., секретаря засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Клечановської Ю.І., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Василевської О.А., Котелевської К.В., Приходька О.І., Темнохудової З.В., Прокопчука О.М., Мягкого А.В., Ульчака Б.І., Соботника В.Й., Подольної Т.А., Чернобай Н.Б., Дуліч Т.В., Пшеничного О.Л., Волчо В.В., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дроботущенко Т.О., Лучковського В.В., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні, дистанційно – в режимі відеоконференції, скаргу адвоката Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року про порушення відносно нього дисциплінарної справи, –
ВСТАНОВИЛА:
Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА, та процедура розгляду скарги у ВКДКА
- 28.10.2022 року за вх. № 775 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області надійшла скарга Садівницького товариства «ОСОБА_2», в особі голови правління Особа_4, стосовно адвоката Особа_1.
- Проведення перевірки доручену члену дисциплінарної палати КДКА Київської області Особа_3.
- За результатами проведеної перевірки 28.12.2022 року член дисциплінарної палати КДКА Київської області Особа_3 склав довідку.
- 22.02.2023 року дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області прийняла рішення № 31/2023, яким порушила дисциплінарну справу за скаргою СТ «ОСОБА_2» щодо дій адвоката Особа_1, зазначивши що в діях адвоката наявні ознаки дисциплінарного проступку у вигляді порушення правил адвокатської етики та невиконання або неналежного виконання адвокатом своїх професійних обов’язків.
- 22.02.2023 року на електронну адресу адвоката Особа_1 направлено копію рішення КДКА Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року та копію довідки (Інформація_1).
- Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат Особа_1 22.03.2023 р. звернувся до Вищої кваліфікаційної-дисциплінарної комісії адвокатури зі скаргою на рішення дисциплінарної палати КДКА Київської області від 22 лютого 2023 року (вх. № 18702).
- Строк на оскарження рішення, передбачений ч. 3 ст. 39 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Скаржником не пропущено.
- Листом за вих. № 435 від 27.03.2023 року ВКДКА витребувала у КДКА Київської області матеріали дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_1.
- 12.04.2013 року за вхід. № 18843 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшли матеріали дисциплінарної справи за скаргою СТ «ОСОБА_2» на дії адвоката Особа_1.
- Листом за вих. № 529 від 13.04.2023 року Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Особа_7 доручив члену ВКДКА Особа_6 провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі адвоката Особа_1.
Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження
- У своїй скарзі скаржник – адвокат Особа_1 зазначає, що зроблений дисциплінарною палатою КДКА Київської області аналіз матеріалів справи не відповідає фактичним обставинам справи та змісту доказів, долучених Скаржником до своє скарги.
- Зміст оскаржуваного рішення не відповідає критеріям обгрунтованості та вмотивованості. Мотивувальна частина рішення дисциплінарної палати КДКА Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року не містить повного аналізу наявних у матеріалах дисциплінарної справи доказів та доводів Скаржника.
- Адвокат Особа_1 посилається на абзац 2 частини 1 статті 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зазначаючи, що рішення у дисциплінарній справі має бути вмотивованим. Під час обрання вид дисциплінарного стягнення враховуються обставини вчинення проступку, його наслідки, особа адвоката та інші обставини.
- Зміст оскаржуваного рішення демонструє ігнорування критеріїв обгрунтованості, структурованості та повноти розгляду у розрізі демонстрації сторонам, що вони почуті.
- Докази, долучені Скаржником, не відповідають фактичним обставинам справи. Начебто, некоректні та нецензурні висловлювання адвокатом Особа_1 в бік інших осіб не підтверджено жодним доказом. Роздрукована інформація з месенджеру «Viber» не містить номерів телефонів із яких здійснювалося таке листування, неможливо стверджувати, що вказане листування дійсно належить Особа_1 та іншим членам СТ «ОСОБА_2».
- Адвокат Особа_1 вказує, що звернення до правоохоронних органів із заявами про вчинення кримінальних правопорушень є правом кожної особи та не може розцінюватись як рейдерське захоплення, погрози та тиск.
- Сам Скаржник долучив матеріали, з яких вбачається, що 31.05.2021 року Оболонською окружною прокуратурою Особа_4 направлено лист за № 1176-вих21, відповідно до якого у межах кримінального провадження за фактами можливого незаконного шахрайського заволодіння грошовими коштами Особа_1, під приводом збирання грошових коштів на технічні роботи із очистки озера, що знаходиться на території СТ «ОСОБА_2», у Особа_4 працівниками прокуратури запитуються відповідні документи, задля встановлення істини у межах вказаного кримінального провадження.
- Адвокат Особа_1 зазначає, що навіть припустивши про наявність складу дисциплінарного проступку в діях, що вчинені більше одного року назад, відсутні підстави для притягнення до дисциплінарної відповідальності у зв’язку із спливом строку, зазначеного у ч. 2 ст. 35 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- Адвокат Особа_1 просить скасувати рішення КДКА Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року та прийняти нове рішення, яким відмовити у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_1.
- Письмових заперечень від Садівницького товариства «ОСОБА_2» на скаргу адвоката Особа_1 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури не надходило.
Встановлені фактичні обставини
- Адвокат Особа_1 здійснює адвокатську діяльність на підставі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Інформація_2.
- 28.10.2022 року за вх. № 775 на адресу КДКА Київської області надійшла скарга від Садівницького товариства «ОСОБА_2», в особі голови правління Особа_4, стосовно поведінки адвоката Особа_1.
- 07.11.2022 року Голова дисциплінарної палати КДКА Київської області Особа_5 доручив члену дисциплінарної палати Особа_3 провести перевірку відомостей, викладених у скарзі Садівницького товариства «ОСОБА_2» стосовно адвоката Особа_1 та за результатами перевірки скласти відповідну довідку.
- Листом за вих. № 656 від 17.11.2022 р. членом дисциплінарної палати КДКА Київської області Особа_3 на адресу адвоката Особа_1 надіслана скарга СТ «ОСОБА_2», з додатками та запропоновано йому надати в строк до 28.11.2022 р. свої пояснення.
- Письмових пояснень на скаргу СТ «ОСОБА_2» від адвоката Особа_1 до КДКА Київської області не надійшло.
- Відповідно до довідки члена дисциплінарної палати КДКА Київської області Особа_3 від 28 грудня 2022 року, в діях адвоката Особа_1 вбачаються ознаки дисциплінарного проступку. Адвокат допускав некоректні та нецензурні висловлювання в бік інших осіб. Такі висловлювання не відповідають статусу адвоката та вимогам Правил адвокатської етики.
Обгрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення
- Рішенням дисциплінарної палати КДКА Київської області № 31/2023 від 22 лютого 2023 року порушено дисциплінарну справу відносно адвоката Особа_1.
- У рішенні зазначено, що в рамках перевірки обставин, викладених у скарзі, дисциплінарною палатою КДКА Київської області було встановлено, що в діях адвоката Особа_1 наявні ознаки дисциплінарного проступку.
- Перевіркою з’ясовано, що відповідно до доводів скарги, а також доданих до неї матеріалів, адвокат Особа_1 допускав у бік голови правління СТ «ОСОБА_2» та інших осіб некоректні та нецензурні висловлювання, що, зокрема, випливає зі змісту сканкопії листувань у месенджері «Viber». З наданих сканкопій вбачається, що адвокат Особа_1 допускав висловлювання, які не відповідають статусу адвоката та вимогам Правил адвокатської етики.
- Так, з наданих сканкопій листувань випливає, що адвокат Особа_1 допускав некоректні та нецензурні висловлювання у бік інших осіб, зокрема наступного змісту: «На х*й иди, мне этика позволяет», «Бери своего клиента и п*здуй решать», «Знаток х*ев», «Этому петуху п*изда», «Пошел на х*й трус еб*чий», «Если кто-то чужой подойдет на озеро буду стрелять», «Если кто-то снесет шлагбаум буду стрелять», «Если кто-то тронет мою семью буду стрелять».
- Відповідно до статті 2 Правил адвокатської етики дія ПАЕ поширюється також на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально-публічну діяльність, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.
- Відповідно до статті 7 ПАЕ у своїй професійній діяльності адвокат зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності.
- Стаття 12 ПАЕ визначає, що всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов’язаний дотримуватись у всіх серах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших. При здійсненні професійної діяльності адвокат зобов’язаний дотримуватись загальноприйнятих норм ділового етикету, в тому числі щодо зовнішнього вигляду.
- Крім того, члени дисциплінарної палати КДКА Київської області звертають увагу на факт підписання договору адвокатом Особа_1. від імені СТ «ОСОБА_2» з третіми особами без належних повноважень на здійснення такого правочину. Зокрема, це вбачається з акту від 27 квітня 2021 року, який був складений комісією мешканців СТ «ОСОБА_2».
- Також потребують вивчення й інші твердження Скаржника, зокрема про намагання адвоката Особа_1 рейдерським шляхом захопити СТ « ОСОБА_2» та про спроби юридично тиснути на мешканців СТ «ОСОБА_2», що, за умов відсутності будь-яких пояснень з цього приводу зі сторони адвоката Особа_1, може бути встановлено або спростоване лише під час розгляду дисциплінарної справи.
Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню
- Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката, а також за анонімною заявою (скаргою).
- Згідно частини 2 статті 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
- Відповідно до вимог статті 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження складається з таких стадій: проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; порушення дисциплінарної справи; розгляд дисциплінарної справи; прийняття рішення у дисциплінарній справі.
- Як вбачається зі змісту статті 38 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» член дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури за дорученням голови палати проводить перевірку відомостей, викладених у заяві (скарзі), та звертається до адвоката для отримання письмового пояснення по суті порушених питань. За результатами перевірки складається довідка, яка має містити викладення обставин, виявлених під час перевірки, висновки та пропозиції щодо наявності підстав для порушення дисциплінарної справи.
- Згідно ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
- Відповідно до ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» рішення про порушення дисциплінарної справи або про відмову в порушенні дисциплінарної справи може бути оскаржено протягом тридцяти днів з дня його прийняття до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду.
- Відповідно до ст. 7 Правил адвокатської етики, які затверджені Звітно-виборним з’їздом адвокатів України 09.06.2017 року, зі змінами від 15.02.2019 року, у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не має права у своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
- Статтею 2 Правил адвокатської етики передбачено, що Правила адвокатської етики поширюються всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, – на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально – публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.
- Як зазначено в статті 12 Правил адвокатської етики, всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов’язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших.
- Відповідно до ст. 57 Правил адвокатської етики, участь адвоката у соціальних мережах (наприклад, але не обмежуючись: Facebook, Twitter, LinkedIn, Pinterest, Google Plus+, Tumblr, Instagram, Flickr, MySpace та інших), Інтернет-форумах та застосування ним інших форм спілкування в мережі Інтернет є допустимими, проте адвокат може розміщувати, коментувати лише ту інформацію, використання якої не завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури в цілому. Використання адвокатом соціальних мереж, Інтернет-форумів та інших форм спілкування в мережі Інтернет повинно відповідати наступним принципам: – незалежності; – професійності; – відповідальності; – чесності; – стриманості та коректності; – гідності; – недопущення будь-яких проявів дискримінації; – толерантності та терпимості; – корпоративності та збереження довіри суспільства; – конфіденційності.
- Згідно ст. 59 Правил адвокатської етики, при встановленні контактів та спілкуванні у соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах комунікації в мережі Інтернет адвокат повинен проявляти властиву професії стриманість, обережність та коректність. Висловлювання адвоката в соціальних мережах, Інтернет-форумах та інших формах спілкування в мережі Інтернет не повинні мати притаманний правовий нігілізм, будь-який вид агресії, ворожнечі і нетерпимості. Адвокат зобов’язаний вести себе шанобливо і не допускати образливої поведінки.
- Згідно із ст. 32 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затверджене рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 року №120, із змінами, дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
Мотиви та висновки ВКДКА
- Надаючи оцінку аргументам, викладеним у скарзі, на предмет їх врахування чи спростування, об’єктивно оцінюючи висновки КДКА та доводи, аргументи, твердження учасників дисциплінарного провадження, обставини, докази, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія встановила наступне.
- Розгляд скарги Садівницького товариства «ОСОБА_2», в особі голови правління Особа_4, здійснено у відповідності до вимог ст.ст. 36-39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- На стадії порушення дисциплінарної справи встановлюється лише наявність чи відсутність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
- Таким чином, КДКА регіону вірно встановила, що в діях адвоката Особа_1, в частині нецензурних та некоректних висловлювань у бік інших осіб у листування в месенджері «Viber», вбачається наявність ознак дисциплінарного проступку, а саме порушення вимог ст.ст. 7, 12 Правил адвокатської етики.
- Разом з тим, ВКДКА вбачає в таких діях адвоката також ознаки порушення статей 57, 59 Правил адвокатської етики.
- На стадії розгляду дисциплінарної справи по суті буде можливість з’ясувати належність та достовірність листування між адвокатом Особа_1. та членами СТ «ОСОБА_2».
- Заперечення адвоката Особа_1 щодо відсутності номерів телефонів, з яких здійснювалося листування у месенджері «Viber» та його непричетність до нецензурних висловлювань на адресу третіх осіб, мають бути оцінені у сукупності зі всіма дослідженими доказами, наданими сторонами та їх поясненнями.
- Також при розгляді справи по суті буде можливість з’ясувати правомірність (чи неправомірність) дій адвоката Особа_1 щодо факту підписання договору від імені СТ «ОСОБА_2» з третіми особами, без відповідних повноважень.
- Адвокатом мають бути надані відповідні пояснення (чи заперечення) щодо тверджень первинного Скаржника стосовно намагання адвоката рейдерським шляхом захопити СТ «ОСОБА_2» та спроб юридичного тиску на мешканців СТ «ОСОБА_2».
- ВКДКА звертає увагу, що на стадії порушення дисциплінарної справи кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури не обирає вид дисциплінарного стягнення, не враховує обставини вчинення проступку, його наслідки, особу адвоката та інше. На даній стадії лише з’ясовується чи є ознаки дисциплінарного проступку в діях адвоката. Якщо під час розгляду справи по суті буде встановлено, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок, лише тоді КДКА має у своєму рішенні врахувати вищевказані обставини та послатися на вимоги ст. 41 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- Відповідно до ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адвокат може бути притягнутий до дисциплінарної відповідальності протягом року з дня вчинення дисциплінарного проступку.
- Рішенням ДП КДКА Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року відносно адвоката Особа_1 лише порушено дисциплінарну справу, а не притягнуто його до дисциплінарної відповідальності. Саме під час розгляду справи по суті КДКА регіону має з’ясувати чи вчинив адвокат дисциплінарний проступок.
- Як зазначено в узагальненні практики «Застосування строків притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності при здійсненні дисциплінарного провадження», яке затверджено рішенням ВКДКА від 28.10.2016 року, передумовою застосування ч. 2 ст. 35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у зв’язку зі спливом строку притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності є встановлення в діях адвоката складу дисциплінарного проступку, наявність якого перевіряється саме під час розгляду дисциплінарної справи по суті вже після порушення дисциплінарної справи.
- Таким чином, ухвалене дисциплінарною палатою рішення є правильним по суті та відповідає вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
- Враховуючи вищевикладене, керуючись ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія, –
ВИРІШИЛА :
- Скаргу адвоката Особа_1 – залишити без задоволення.
- Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області № 31/2023 від 22.02.2023 року про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_1, – залишити без змін.
Матеріали справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Київської області.
Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури С.В. Вилков
Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури Ю.І. Клечановська