Рішення ВКДКА № V-009/2024 від 23.05.2024 року за скаргою на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката

РІШЕННЯ № V-009/2024

23 травня 2024 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі Голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., Заступників Голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Місяця А.П. та Крупнової Л.В., секретаря засідання Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Клечановської Ю.І., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Василевської О.А., Котелевської К.В., Темнохудової З.В., Прокопчука О.М., Одновола В.К., Мягкого А.В., Приходька О.І., Ульчака Б.І., Чернобай Н.Б., Подольної Т.А., Дуліч Т.В., Пшеничного О.Л., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Кузьмінського О.О., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., розглянувши у відкритому засіданні, дистанційно – в режимі відеоконференції, скаргу члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА, та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 02.02.2024 року за вх. № 15/24 до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області надійшла скарга члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 відносно адвоката Особа_2.
2. На підставі доручення №15/24 від 02.02.2024 року члена дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Особа_3 уповноважено здійснити перевірку відомостей, викладених в скарзі члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. №15/24 від 02.02.2024 року) відносно адвоката Особа_2.
3. 16.02.2024 року до КДКА Харківської області надійшли письмові пояснення адвоката Особа_2.
4. 06.03.2024 року членом дисциплінарної палати КДКА Харківської області Особа_3 складено довідку за результатами проведеної перевірки, в якій зроблено висновок про відсутність підстав для порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
5. 06.03.2024 року дисциплінарна палата Кваліфікаційно- дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ухвалила рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 за скаргою члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. № 15/24 від 02.02.2024 року).
6. 05.04.2024 року за вхід. № 21505 до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 за скаргою члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. №15/24 від 02.02.2024 року).
7. Строк на оскарження рішення КДКА, передбачений ч. 3 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Скаржником не пропущено.
8. Листом за вих. № 707 від 08.04.2024 року ВКДКА витребувала у КДКА Харківської області матеріали справи відносно адвоката Особа_2 за скаргою члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. №15/24 від 02.02.2024 року).
9. Листом за вих. № 782 від 12.04.2024 року Голова ВКДКА доручив члену ВКДКА Особа_4 перевірити, вивчити та доповісти на засіданні питання за скаргою члена Комітету НААУ з питань захисту прав людини Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. №15/24 від 02.02.2024 року) про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
10. 26.04.2024 року за вхід. № 21731 до ВКДКА надійшли матеріали справи відносно адвоката Особа_2.
11. Листом за вих. № 936 від 03.05.2024 року члену ВКДКА Особа_4 надано матеріали справи відносно адвоката Особа_2, які надійшли з КДКА Харківської області.

Короткий виклад позиції та доводів учасників дисциплінарного провадження

12. У скарзі до КДКА регіону Скаржник зазначив наступні обставини.
13. Шляхом аналізу судових рішень у Єдиному державному реєстрі судових рішень стає зрозуміло, що адвокат Особа_2 є практикуючим адвокатом, безпосередньо здійснює захист та представництво своїх клієнтів у справах.
14. Так, постановою Дзержинського районного суду міста Харкова у справі № Інформація_1 від 29.06.2022 року задоволено клопотання захисника Особа_2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Пізніше, 26.09.2022 року постановою Дзержинського районного суду міста Харкова у справі № Інформація_1 задоволено ще одне клопотання захисника Особа_2 про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції.
15. Також з постанови Полтавського апеляційного суду у справі № Інформація_2 від 06.01.2023 року вбачається, що Особа_2, який представляє інтереси особи у суді як адвокат, діє в її інтересах та подає клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції з використанням власних технічних засобів в системі ВКЗ, яке призначено на 12.01.2023 року.
16. У той же час, на своїй приватній сторінці в мережі Facebook «Назва_1» публікуються фото від 09.04.2022 року та 10.04.2022 року, на яких зображений Особа_2 у тактичній військовій формі, із спорядженням та зброєю в руках. В розділі «робота» сторінки «Назва_1» зазначається «офіцер у ЗСУ (Збройні Сили України) з 31 травня 2022 р. дотепер». Скаржник зазначає, що адвокат Особа_2 позиціонує себе саме як військовослужбовець Збройних Сил України.
17. Скаржник зазначив, що відповідно до положень ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є зокрема військова або альтернативна (невійськова) служба (п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону), а відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону у разі виникнення обставин несумісності адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону заяву про зупинення адвокатської діяльності.
18. Таким чином, на думку Скаржника, Особа_2 вчиняється дисциплінарний проступок у вигляді порушення вимог щодо несумісності, шляхом здійснення професійної адвокатської діяльності (представлення інтересів клієнтів та здійснення захисту у адміністративних провадженнях) під час несення служби у Збройних Силах України.
19. Крім цього, адвокат свою професійну адвокатську діяльність не зупинив, продовжує здійснювати адвокатську діяльність. оскільки адвокат під час несення військової служби в ЗСУ подає процесуальні документи до суду, у нього відсутні об’єктивні причини, які б стали підставою для несвоєчасного виконання вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
20. Таким чином, своєю бездіяльністю, яка виразилась у неподанні відповідної заяви до Ради адвокатів Харківської області, Особа_2 вчинив порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
21. Окрім цього, на думку Скаржника, адвокат Особа_2 своїми протиправними діями, крім порушення профільного Закону, допустив порушення і основних принципів адвокатської діяльності, визначених Правилами адвокатської етики.
22. Скаржник вважає, що адвокат Особа_2 допустив порушення абз. 1 ст. 6 Правил адвокатської етики, оскільки знаходячись на військовій службі, отримуючи заробітну плату, залежав від держави на пряму та знаходився під зовнішнім впливом. З метою дотримання цього принципу в своїй професійній діяльності адвокат зобов’язаний протистояти будь-яким спробам посягання на його незалежність, в тому числі і у вигляді зовнішнього впливу, тиску чи втручання. Зазначене, на думку Скаржника, підтверджує порушення адвокатом Особа_2 принципу незалежності та свободи адвоката у здійсненні адвокатської діяльності.
23. Крім того, Скаржник вважає, що адвокат порушив вимоги ст. 7, 12-1 Правил адвокатської етики.
24. До скарги на підтвердження викладених Скаржником фактів надані скріншоти зі сторінки «Назва_1» в мережі Facebook, постанови Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.06.2022 року та від 26.09.2022 року у справі № Інформація_1 з ЄДРСР, а також постанову Полтавського апеляційного суду від 06.01.2023 року у справі № Інформація_2 з ЄДРСР.
25. Скаржник просив у КДКА регіону притягнути адвоката Особа_2 до дисциплінарної відповідальності.
26. Адвокат Особа_2 у своїх письмових поясненнях до КДКА регіону не заперечував своєї участі в справі № Інформація_1 та зазначив, що з моменту початку повномасштабної збройної агресії рф проти України 24.02.2022 року, захист у справі здійснювався на умовах про-боно.
27. Також зазначив і про свою участь у справі № Інформація_2. Підтвердив, що брав участь у судових засіданнях в режимі ВКЗ.
28. Адвокат Особа_2 зазначив, що після початку повномасштабної збройної агресії рф вищевказана справа, як і багато його справ, що перебували на стадії судового розгляду, були передані з судів м. Харкова та Харківської області до судів м. Полтави та Полтавської області. У зв’язку з цим, на виконання угоди з клієнтом про продовження його захисту і представництва, адвокат Особа_2 був змушений звертатися до суду м. Полтави із наданням нових документів про підтвердження повноважень захисника у цій справі, оскільки в попередніх ордерах були зазначені повноваження на представництво в судах м. Харкова та Харківської області.
29. Адвокат підтвердив, що з початком повномасштабної збройної агресії рф проти України став до лав захисників України в складі сил оборони Харкова, є учасником бойових дій, за що має відповідну відзнаку. Офіційно був мобілізований як офіцер ЗСУ 02.05.2022 року, а з 03.05.2022 року брав участь в бойових діях у складі підрозділу ЗСУ на Донбасі.
30. Також зазначає, що Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» приймався у 2012 році і стаття 7 вказаного Закону передбачає, що несумісною з діяльністю адвоката є військова служба, яка визначалася як державна служба особливого характеру та полягала у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я та віком громадян України, пов’язаної з захистом Вітчизни. При цьому, згідно із ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» під заборону підпадало суміщення професій адвоката та професійного військового. Адвокат вказує, що очевидно є різниця у підходах до оцінки статусу особи, яка обрала військову діяльність як професію у мирні часи, і статусу особи, яка маючи професію адвоката у цивільному житті, добровільно мобілізувалась та вступила до лав ЗСУ на початку повномасштабного вторгнення.
31. Адвокат вказує, що жодна посадова особа чи вищестоящий за званням військовослужбовець ЗСУ ніколи і у жодній справі не міг вчиняти і не вчиняв впливу на його процесуальну позицію чи тактику реалізації захисту і представництва клієнтів. Скаржником не наведено жодного факту впливу на нього, зокрема, вимагання документів чи інформації, зміни стратегії чи тактики по справі, а також не доведено яким чином його діяльністю могла бути спричинена або вже спричинена шкода.
32. Адвокат вказав, що заробітної плати в ЗСУ не отримував і не отримує, Скаржником не наведено жодних доказів наявності впливу та його відображення на якості професійної діяльності адвоката.
33. До письмових пояснень адвокатом Особа_2 надані копії посвідчення учасника бойових дій та посвідчення про нагородження пам’ятною медаллю «За оборону міста-героя Харків».
34. У скарзі до ВКДКА Скаржник зазначає, що рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) є передчасним, необ’єктивним та містить хибні висновки, містить грубі процесуальні порушення розгляду дисциплінарної справи.
35. Вказує, що Скаржником детально викладено обставини, якими обґрунтовується факт наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку, та надано на їх підтвердження докази.
36. Скаржник акцентує увагу, що на етапі вирішення питання про відкриття дисциплінарної справи КДКА не дає правової оцінки діям адвоката, з приводу яких надійшла скарга, та не надає оцінку доказам. На цій стадії ККА з’ясовує наявність ознак дисциплінарного проступку як підстави для відкриття дисциплінарної справи, тоді як під час розгляду дисциплінарної справи КДКА вже надаватиме правову кваліфікацію того, що адвокату поставлено за провину.
37. Вважає, що оскаржуване рішення є передчасним та не відповідає стадії дисциплінарного провадження на якій встановлюється наявність ознак дисциплінарного проступку, оскільки містить оцінку доказів наданих сторонами, яка повинна надаватися на стадії розгляду дисциплінарної справи.
38. У скарзі до ВКДКА Скаржник зазначає про упередженість та зацікавленість членів дисциплінарної палати КДКА Харківської області.
39. Так, як вбачається з оскаржуваного рішення, дисциплінарна палата встановила факт здійснення Особа_2 адвокатської діяльності, безпосередньої участь в судових справах та подання документів в інтересах клієнтів до суду, а також встановила факт, що адвокат Особа_2 був офіційно мобілізований та проходить військову службу у Збройних Силах України.
40. Незважаючи на те, що дисциплінарною палатою встановлено зазначені вище два факти, у своєму рішенні вона дійшла до протилежного висновку про відсутність можливості достовірно встановити інформацію.
41. Крім того, Скаржник звертає увагу, що члени дисциплінарної палати КДКА Харківської області, які приймали оскаржуване рішення, а саме: Особа_5, Особа_6, Особа_7, Особа_3, заявляли самовідводи під час розгляду іншої дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2 у зв’язку з наявністю у них особистих невимушених доброзичливих та дружніх стосунків з останнім, що може вплинути на об’єктивність при прийнятті рішення. Таким чином, Скаржник вважає, що незаявлення самовідводів під час розгляду його скарги відносно адвоката Особа_2 та прийняття рішення свідчить про підтверджену упередженість та зацікавленість членів дисциплінарної палати КДКА Харківської області.
42. Також Скаржник зазначає про сумніви у реальному прийнятті Особа_8 участі та голосуванні під час розгляду скарги на дії адвоката Особа_2.
43. Звертає увагу, що в оскаржуваному рішенні зазначається, що Скаржником не надано ні одного документу на підтвердження проходження адвокатом Особа_2 військової служби. Однак, у цьому ж рішенні дисциплінарна палата стверджує, що адвокат Особа_2 надав письмові пояснення у яких не заперечував, що з початком повномасштабної збройної агресії рф проти України став до лав захисників України в складі сил оборони Харкова, є учасником бойових дій. Більше того, адвокат самостійно підтвердив, що офіційно був мобілізований як офіцер ЗСУ 02.05.2022 року, а з 03.05.2022 року брав участь в бойових діях у складі підрозділу ЗСУ на Донбасі.
44. З метою додаткового підтвердження встановленого факту, було здійснено запит до НААУ з проханням надати копії наявних документів (довідок, листів, витягів тощо) щодо проходження військової служби у Збройних Силах України адвокатом Особа_2.
45. Листом НААУ від 25.03.2024 року №557/0/2-24 було надано: – копію заяви адвоката Особа_2 з додатками від 17.01.2024 року; – копію листа Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України (далі – ДЗПЗВК Міноборони) від 16.02.2024 року.
46. Так, до своєї заяви від 17.01.2024 року адвокат-лейтенант Особа_2 долучив копію учасника бойових дій №Інформація_3 та копію довідки про проходження військової служби №1837/494д від 08.08.2023 року. Із отриманої довідки вбачається, що адвокат-лейтенант Особа_2 з 16.05.2023 року перебуває на військовій службі у військовій частині Інформація_4.
47. Окрім цього, у листі ДЗПЗВК Міноборони зазначається, що відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України №Інформація_5 адвокат – лейтенант Особа_2 переміщений для подальшого проходження військової служби до військової частини Інформація_6.
48. З 08.11.2023 року по теперішній час адвокат-лейтенант Особа_2 проходить військову службу на посаді інженера відділу проектів військової частини Інформація_6, до цього у 2022 та 2023 р.р. проходив військову службу в інших військових частинах. Водночас, детальна інформація про проходження військової служби зазначеним військовослужбовцем з 2022 року потребує додаткового дослідження у зв’язку з неодноразовими переміщеннями по службі останнього.
49. Підсумовуючи все зазначене вище, шляхом співставлення двох встановлених фактів та часових проміжків вдається за можливе встановити, що у період з 02.05.2022 року по 30.11.2023 року (право на заняття адвокатською діяльністю Особа_2 зупинено згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону №5076-VI з 30.11.2023 по 30.05.2024 на підставі рішення ВКДКА) адвокат Особа_2 здійснював адвокатську діяльність під час проходження військової служби, що є порушенням вимог несумісності, п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону №5076 VI та Правил адвокатської етики.
50. Скаржник зазначає, що адвокат Особа_2 під час несення військової служби в ЗСУ подає процесуальні документи до суду, приймає участь в судових засіданнях та взаємодіє зі своїми клієнтами, яким надає правову допомогу, у зв’язку з чим у нього відсутні об’єктивні причини, які б стали підставою для несвоєчасного виконання вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
51. Таким чином, своєю бездіяльністю, яка виразилась у неподанні відповідної заяви до Ради адвокатів Харківської області, Особа_2 вчинив порушення вимог ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
52. Окрім того, Скаржник зазначає, що сам факт здійснення адвокатської діяльності під час несення військової служби порушує абз. 1 ст. 6 Правил адвокатської етики, оскільки Особа_2 залежав від держави на пряму та знаходився під зовнішнім впливом.
53. Скаржник просить ВКДКА скасувати рішення дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 06.03.2024 року та ухвалити нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.

Встановлені фактичні обставини

54. Відповідно до відомостей ЄРАУ адвокат Особа_2 має свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №Інформація_7, видане Харківською обласною КДКА Інформація_8. Право на заняття адвокатською діяльністю зупинено згідно п. 3 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» з 30.11.2023 по 30.05.2024 на підставі рішення ВКДКА від 30.11.2023 року.
55. 02.02.2024 року до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області надійшла скарга члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. №15/24) відносно адвоката Особа_2.
56. 06.03.2024 року дисциплінарна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області ухвалила рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.
57. 05.04.2024 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла скарга члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 на рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.

Обґрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення

58. У скарзі зазначено щодо порушення адвокатом Особа_2 вимог несумісності з посиланням на пункт 2 частини 1 статті 7 Закону, а саме несумісність діяльності адвоката з військовою або альтернативною (невійськовою) службою.
59. Загальні засади проходження військової служби в Україні визначені Законом України «Про військовий обов’язок і військову службу», відповідно до частини 1 статті 2 якого військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов’язаній із обороною України, ї незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи аз спеціальністю, а також до стажу державної служби.
60. На підтвердження факту несумісності та проходження військової служби адвокатом Особа_2 Скаржником надаються скріншоти з приватної сторінки в мережі Facebook «Назва_1», на яких містяться зображення Особа_2 у військовій формі зі спорядженням та зброєю в руках, а також інформація із сторінки «Назва_1». Адвокатом Особа_2 не заперечується факт добровільної мобілізації на початку повномасштабного вторгнення рф проти України, його участь в складі сил оборони Харкова та в бойових діях у складі підрозділу ЗСУ на Донбасі, але спростовується факт отримання заробітної плати в лавах ЗСУ.
61. При цьому, наданих як Скаржником, так і адвокатом Особа_2 доказів та інформації не достатньо для встановлення факту несумісності діяльності адвоката відповідно до пункту 2 частини 1 статті 7 Закону з військовою або альтернативною (невійськовою) службою, бо надана інформація не дає можливості визначити та надати оцінку в повній мірі факту проходження військової служби адвокатом Особа_2 та її несумісності з адвокатською діяльністю в розумінні вимог пункту 2 частини 1 статті 7 Закону. Ні одного документу на підтвердження проходження адвокатом Особа_2 військової або альтернативної (невійськової) служби, яка саме і є перешкодою відповідно до пункту 2 частини 1 статті 7 Закону для суміщення з адвокатською діяльністю, Скаржником не надано.
62. Не можливо не погодитися, що принцип незалежності адвоката беззаперечно можна вважати одним з базових і незалежність професії адвоката полягає, в тому числі, у свободі від державних органів, політичних партій, інших осіб, тощо.
63. При цьому, відсутні будь-які докази на підтвердження порушення з боку адвоката Особа_2 абзацу 1 статті 6 Правил адвокатської етики щодо незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав та обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність з надання професійної (правничої) допомоги, здійснення захисту або представництва клієнта. Скаржник посилається на отримання заробітної плати в лавах ЗСУ, але докази на підтвердження вказаного факту відсутні.
64. Дисциплінарна палата не має можливості достовірно встановити з наданих Скаржником та адвокатом документів інформацію про наявність порушення адвокатом Особа_2 положень ч. 1 та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також абзацу 1 статті 6 Правил адвокатської етики.
65. Під час перевірки відомостей клопотання Скаржника щодо витребування інформації у суду стосовно участі адвоката Особа_2 у судових справах № Інформація_1 не було задоволено, бо адвокат Особа_2 факту участі у вказаних справах не оспорював. Окрім того, зазначена інформація міститься в ЄДРСР у вільному доступі на сайті Судової влади.
66. Скаржником не надано необхідних та достовірних доказів на підтвердження наявності порушення адвокатом Особа_2 вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики, а також ознак в його діях дисциплінарного проступку.
67. Дисциплінарна палата вирішила відмовити в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

68. Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05 липня 2012 року №5076-IV (зі змінами).
69. Правила адвокатської етики, затверджені Звітно-виборчим з’їздом адвокатів України 2017 року 09 червня 2017 року, із змінами затвердженими З’їздом адвокатів України 2019 року 15 лютого 2019 року.
70. Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затверджене рішенням Ради адвокатів України від 30 серпня 2014 року №120 (з наступними змінами та доповненнями).

Мотиви та висновки ВКДКА

71. Перевіривши доводи поданої скарги, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури встановила наступне.
72. Відповідно до ч. 1 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», адвоката може бути притягнуто до дисциплінарної відповідальності у порядку дисциплінарного провадження з підстав, передбачених цим Законом.
73. Частиною 2 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» визначено, що дисциплінарне провадження це процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
74. Відповідно до ст. 2 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність (далі – Положення), дисциплінарним провадженням визнається процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність у діях адвоката ознаки дисциплінарного проступку.
75. Згідно ч. 1 ст. 39 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та ст. 31 Положення, за результатами розгляду заяви (скарги) про дисциплінарний проступок адвоката, довідки та матеріалів перевірки дисциплінарна палата кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури більшістю голосів членів палати, які беруть участь у її засіданні, вирішує питання про порушення або відмову в порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката.
76. Відповідно до ст. 37 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», дисциплінарне провадження складається з таких стадій: 1) проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката; 2) порушення дисциплінарної справи; 3) розгляд дисциплінарної справи; 4) прийняття рішення у дисциплінарній справі.
77. Перевіряючи висновки КДКА регіону, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури враховує, що визначальним при прийнятті рішення про порушення чи відмову у порушенні дисциплінарної справи стосовно адвоката є встановлення наявності/відсутності у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
78. В оскаржуваному рішенні дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року зазначено, що дисциплінарна палата не має можливості достовірно встановити з наданих Скаржником та адвокатом документів інформацію про наявність порушення адвокатом Особа_2 положень ч. 1 та ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а також абзацу 1 статті 6 Правил адвокатської етики. Скаржником не надано необхідних та достовірних доказів на підтвердження наявності порушення адвокатом Особа_2 вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики.
79. ВКДКА звертає увагу, що на стадії порушення дисциплінарної справи встановлюється лише наявність чи відсутність у діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
80. На етапі вирішення питання про відкриття дисциплінарної справи КДКА не дає правової оцінки діям адвоката, з приводу яких надійшла скарга. На цій стадії КДКА з’ясовує наявність ознак складу дисциплінарного проступку як підстави для відкриття дисциплінарної справи, тоді як під час розгляду дисциплінарної справи КДКА вже надаватиме правову кваліфікацію того, що адвокату поставлено за провину. Тож сам факт відкриття дисциплінарної справи не вказує, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок; для такого висновку (чи для спростування того, що адвокат вчинив дисциплінарний проступок) КДКА повинна з’ясувати усі обставини, що на етапі відкриття дисциплінарної справи КДКА зробити не може. Такого висновку дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у постанові від 20.02.2019 року по справі № 822/570/17.
81. У постанові від 06.11.2019 року по справі №817/66/16, Велика Палата Верховного Суду зазначила, що на етапі вирішення питання про відкриття дисциплінарної справи КДКА не надавала правової оцінки діям адвоката, з приводу яких надійшла скарга, та не встановлювала факт вчинення позивачкою конкретного дисциплінарного проступку. Порушення дисциплінарної справи свідчить лише про те, що викладені у скарзі обставини потребують більш ретельного дослідження задля подальшого підтвердження або спростування певних юридичних фактів.
82. Таким чином, дисциплінарна палата КДКА Харківської області передчасно, на стадії порушення дисциплінарної справи, надала оцінку діям адвоката на предмет наявності порушення адвокатом Особа_2 вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та Правил адвокатської етики, що повинно відбуватися на стадії розгляду дисциплінарної справи та прийняття рішення у дисциплінарній справі.
83. В свою чергу, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, надаючи оцінку діям адвоката Особа_2 на предмет наявності чи відсутності в них ознак дисциплінарного проступку, звертає увагу на наступне.
84. Нормою статті 32 Положення встановлено, що дисциплінарна справа стосовно адвоката порушується за наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку.
85. Порушення дисциплінарної справи не констатує самого факту вчинення дисциплінарного проступку та є лише констатацією наявності ознак такого проступку, які потребують більш детального дослідження на предмет їх підтвердження або спростування під час розгляду справи.
86. Така позиція узгоджується як з практикою розгляду дисциплінарних справ Вищою кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури, так і з судовою практикою (справа № 822/570/17, №817/66/16).
87. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов’язаний, зокрема, дотримуватися правил адвокатської етики; виконувати інші обов’язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги (пункти 1, 6 ч. 1 ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
88. Присяга адвоката України, а також його професійні обов’язки, вимагають неухильного дотримання правил адвокатської етики (ст. 11, ст. 21 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).
89. Преамбулою Правил адвокатської етики, серед іншого, наголошено на тому, що надзвичайна важливість функціонального навантаження адвокатури вимагає від адвокатів слідування високим етичним стандартам поведінки.
90. Відповідно до статті 2 Правил адвокатської етики дія Правил адвокатської стики поширюється всі види адвокатської діяльності та в частині, визначеній Правилами, – на іншу діяльність (дії) адвоката, в тому числі соціально – публічну діяльність адвоката, яка може вступити в суперечність з професійними обов’язками адвоката, або підірвати престиж адвокатської професії.
91. Статтею 7 Правил адвокатської етики визначено, що у своїй професійній діяльності адвокат (адвокатське бюро, адвокатське об’єднання) зобов’язаний використовувати всі свої знання та професійну майстерність для належного захисту й представництва прав та законних інтересів клієнта, дотримуючись чинного законодавства України, сприяти утвердженню та практичній реалізації принципів верховенства права та законності. Адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
92. Згідно абзаців першого, третього статті 12 Правил адвокатської етики, всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов’язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших. Адвокат не повинен вчиняти дій, спрямованих на обмеження незалежності адвокатської професії, честі, гідності та ділової репутації своїх колег, підрив престижу адвокатури та адвокатської діяльності.
93. З матеріалів справи вбачається, що адвокат Особа_2 на адресу дисциплінарної палати надав письмові пояснення, в яких не заперечував своєї участі у справах № Інформація_1, № Інформація_2. Адвокат підтвердив, що з початком повномасштабної збройної агресії рф проти України став до лав захисників України в складі сил оборони Харкова, є учасником бойових дій, за що має відповідну відзнаку. Також адвокат Особа_2 зазначив, що офіційно був мобілізований як офіцер Збройних Сил України 02.05.2022 року, а з 03.05.2022 року брав участь в бойових діях у складі підрозділу ЗСУ на Донбасі.
94. Вказані самим адвокатом відомості вже свідчать про наявність в його діях ознак вчинення дисциплінарного проступку, який в подальшому слід дослідити і прийняти рішення по суті вчинення або відсутності вчинення дисциплінарного проступку.
95. Так, відповідно до пункту 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» несумісною з діяльністю адвоката є, зокрема, військова або альтернативна (невійськова) служба.
96. В абзаці 1 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
97. Відповідно до ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» у разі виникнення обставин несумісності, встановлених частиною першою цієї статті, адвокат у триденний строк з дня виникнення таких обставин подає до ради адвокатів регіону за адресою свого робочого місця заяву про зупинення адвокатської діяльності.
98. Рішенням Ради адвокатів України № 24 від 03 березня 2022 року «Про особливості проходження адвокатами військової або альтернативної (невійськової) служби у період воєнного стану» визначено не вважати порушенням у період воєнного стану вимог щодо несумісності проходження військової або альтернативної (невійськової) служби адвокатами та не застосовувати таку підставу для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності.
99. В зв’язку з неоднозначністю сприйняття змісту рішення, зокрема, щодо виконання адвокатом вимог, передбачених статтею 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виникла необхідність у наданні роз’яснень, що було зроблено рішенням Ради адвокатів України № 60 від 02 серпня 2022 року.
100. Рішенням Ради адвокатів України № 60 від 02 серпня 2022 року, затверджені роз’яснення щодо виконання адвокатами вимог, передбачених пунктом 2 частини 1 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», з яких вбачається, що адвокати не звільнені від виконання вимог щодо зупинення адвокатської діяльності у зв’язку з виникненням обставин несумісності.
101. Так, в у вказаному рішенні Ради адвокатів України № 60 від 02 серпня 2022 року зазначено, що згідно пункту 1 частини 2 статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» порушення вимог несумісності є дисциплінарним проступком адвоката, та є відповідно підставою для притягнення адвоката до відповідальності згідно частини 1 статті 34 Закону. З огляду на це та в зв’язку з введенням воєнного стану, при наявності об’єктивних причин несвоєчасного виконання адвокатами вимог частини 2 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» в зв’язку з проходженням військової або альтернативної (невійськової) служби, Радою адвокатів України і було прийняте рішення №24 від 03 березня 2022 року: «У період воєнного стану не вважати порушенням вимог щодо несумісності проходження військової або альтернативної (невійськової) служби адвокатами та не застосовувати таку підставу для притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності». Дане рішення не звільняє адвокатів від виконання вимог статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо зупинення адвокатської діяльності в зв’язку з виникненням обставин несумісності.
102. Зважаючи на відповідь Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України від 16.02.2024 року про те, що адвокат Особа_2 почав проходити військову службу у 2022 році; зважаючи на письмові пояснення адвоката до КДКА Харківської області, в яких останній зазначив, що офіційно був мобілізований як офіцер Збройних Сил України 02.05.2022 року; враховуючи відомості з постанов Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.06.2022 року та від 26.09.2022 року у справі № Інформація_1, з яких вбачається, що адвокат Особа_2 як захисник подавав до суду клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; враховуючи відомості з постанови Полтавського апеляційного суду від 06.01.2023 року у справі № Інформація_2, з якої вбачається, що адвокат Особа_2, який представляє інтереси особи у суді як адвокат, подає клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, − ВКДКА вбачає в діях адвоката Особа_2 наявність ознак дисциплінарного проступку, а саме ознаки порушення вимог п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», тобто ознаки порушення вимог несумісності.
103. При цьому ВКДКА звертає увагу, що в абзаці 1 ч. 2 ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» визначено, що проходження військової служби здійснюється громадянами України – у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом, а ч. 6 ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу» передбачений, зокрема, такий вид військової служби як військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період.
104. Таким чином, ВКДКА критично оцінює доводи адвоката, що під заборону підпадало суміщення професій адвоката та професійного військового, що суттєво відрізняється від ситуації, коли особа яка маючи професію адвоката у цивільному житті добровільно мобілізувалася та вступила до лав ЗСУ на початку повномасштабного вторгнення.
105. Крім того, зважаючи на відповідь Департаменту з питань запобігання та виявлення корупції Міністерства оборони України від 16.01.2024 року про те, що адвокат Особа_2 почав проходити військову службу у 2022 році; зважаючи на письмові пояснення адвоката до КДКА Харківської області, в яких останній зазначив, що офіційно був мобілізований як офіцер Збройних Сил України 02.05.2022 року; враховуючи відомості з постанов Дзержинського районного суду міста Харкова від 29.06.2022 року та від 26.09.2022 року у справі № Інформація_1, з яких вбачається, що адвокат Особа_2 як захисник подавав до суду клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; враховуючи відомості з постанови Полтавського апеляційного суду від 06.01.2023 року у справі № Інформація_2, з якої вбачається, що адвокат Особа_2, який представляє інтереси особи у суді як адвокат, подає клопотання про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції; враховуючи, що адвокат Особа_2 досі не вчинив дій щодо подання до ради адвокатів регіону заяви, яка передбачена ч. 2 статті 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»; враховуючи можливість подання адвокатом документів до суду, − ВКДКА вбачає в діях адвоката Особа_2 наявність ознак дисциплінарного проступку, а саме ознаки невиконання свого обов’язку, визначеного ч. 2 ст. 7 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за відсутності об’єктивних причин несвоєчасного виконання такого обов’язку.
106. Вищевказані дії адвоката Особа_2 також свідчать про наявність в його діях ознак порушення статті 7 Правил адвокатської етики, яка визначає, що адвокат не має права в своїй професійній діяльності вдаватися до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству або цим Правилам.
107. Крім того, відповідно до абзацу 1 ст. 6 Правил адвокатської етики специфіка цілей і завдань адвокатури вимагає як необхідної умови належного здійснення адвокатської діяльності максимальної незалежності адвоката у виконанні своїх професійних прав і обов’язків, що передбачає його свободу від будь-якого зовнішнього впливу, тиску чи втручання в його діяльність з надання професійної правничої (правової) допомоги, здійснення захисту або представництва клієнта, зокрема з боку державних органів, політичних партій, інших адвокатів тощо, а також від впливу своїх особистих інтересів.
108. ВКДКА критично ставиться до позиції адвоката Особа_2, що останній проходячи військову службу в лавах ЗСУ не отримує заробітну плату, адже це є публічною службою і держава в свою чергу гарантує виконання взятих на себе зобов’язань щодо виплати належного грошового забезпечення.
109. Крім того, ВКДКА звертає увагу, що отримання чи неотримання заробітної плати, при наявності факту проходження військової служби, не може впливати на наявність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку чи самого дисциплінарного проступку в цілому.
110. У свою чергу, відповідно до ст. 2 Закону України «Про військовий обов’язок і військову службу», військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров’я і віком громадян України, пов’язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
111. Таким чином, в діях адвоката також наявні ознаки порушення вимог статті 6 Правил адвокатської етики.
112. ВКДКА звертає увагу, що КДКА регіону повинна надавати оцінку доказам вчинення дисциплінарного проступку або спростування наявності в діях адвоката дисциплінарного проступку на стадії розгляду справи.
113. Враховуючи наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвоката Особа_2, ВКДКА вважає, що рішення КДКА регіону про відмову в порушенні дисциплінарної справи є помилковим та передчасним.
114. Крім того, ВКДКА звертає увагу на упередженість членів дисциплінарної палати КДКА Харківської області, які приймали участь в прийнятті оскаржуваного рішення. Рішення від 06.03.2024 року прийнято у наступному складі членів дисциплінарної палати: Особа_9, Особа_8, Особа_3, Особа_7, Особа_6, Особа_5, Особа_10.
115. Як вбачається з додатків до скарги, наданих Скаржником до ВКДКА, під час розгляду у 2023 році іншої скарги відносно адвоката Особа_2 були задоволені самовідводи членів дисциплінарної палати Особа_3, Особа_7, Особа_6, Особа_5.
116. Так, Особа_5 заявляла самовідвід по причині спільної діяльності з адвокатом, особистих невимушених доброзичливих стосунків, наявності спільних друзів, неодноразової участі у заходах з підвищення кваліфікації, зустрічей на святкуванні днів народжень спільних друзів.
117. Особа_6 заявляла самовідвід через доброзичливі стосунки з адвокатом Особа_2, наявність спільних друзів та неодноразову участь у заходах з підвищення кваліфікації.
118. Особа_7 також заявляв самовідвід по причині спільної діяльності з адвокатом, особистих невимушених доброзичливих стосунків, наявності спільних друзів, неодноразової участі у заходах з підвищення кваліфікації, зустрічей на святкуванні днів народжень спільних друзів.
119. Особа_3 в обґрунтування свого самовідводу посилалась на вже заявлені раніше самовідводи при розгляді скарг на адвоката Особа_2.
120. Дисциплінарна палата задовольнила заяви про самовідвід зазначених осіб, вказавши, що наявні обставини, які можуть вплинути на їх об’єктивність при прийнятті рішення по скарзі відносно адвоката Особа_2.
121. Зважаючи на обставини, з яких заявлялися та задовольнялися самовідводи членів дисциплінарної палати КДКА Харківської області, такі обставини не зникли на момент розгляду скарги члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1 (вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) відносно адвоката Особа_2.
122. Разом з тим, за наявності встановлених підстав, будучи упередженими, члени дисциплінарної палати Особа_3, Особа_7, Особа_6 та Особа_5, не заявили собі самовідводи при розгляді скарги за вх. № 15/24 від 02.02.2024 року відносно адвоката Особа_2, що свідчить про упередженість та необ’єктивність оскаржуваного рішення від 06.03.2024 року.
123. Більше того, будучи упередженою, член дисциплінарної палати Особа_3 проводила перевірку за скаргою з вх. № 15/24 від 02.02.2024 року відносно адвоката Особа_2 та склала довідку, яка була передана на розгляд дисциплінарної палати.
124. Серед зазначених вище членів дисциплінарної палати, які є упередженими, також наявний секретар дисциплінарної палати – Особа_7, який відповідно до пункту 8.12. Регламенту кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури регіону підписав оскаржуване рішення від 06.03.2024 року, а також протоколював засідання дисциплінарної палати та підписав протокол відповідно до п. 7.6., 7.9. Регламенту.
125. Також, як вбачається з рішення від 06.03.2024 року, воно прийнято у складі членів дисциплінарної палати, серед яких Особа_8. Разом з тим, як вбачається з матеріалів, які додані до скарги до ВКДКА, член дисциплінарної палати КДКА Харківської області Особа_8 подавав на ім’я Голови КДКА Харківської області заяву, в якій повідомляв, що у зв’язку з проходженням військової служби в Збройних Силах України він не має можливості приймати участь у засіданнях дисциплінарної палати КДКА Харківської області до закінчення військової служби та демобілізації.
126. З огляду на вищевикладене, керуючись ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА:

127. Скаргу члена Комітету Національної асоціації адвокатів України з питань захисту прав людини Особа_1, – задовольнити.
128. Рішення дисциплінарної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 06.03.2024 року (за скаргою вх. № 15/24 від 02.02.2024 року) про відмову в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2, – скасувати.
129. Ухвалити нове рішення про порушення дисциплінарної справи відносно адвоката Особа_2.

Матеріали дисциплінарної справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області.

Відповідно до ч. 7 ст. 32 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                     Ю.І. Клечановська