РІШЕННЯ № V-007/2018
18 травня 2018 року
м. Львів
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Місяця А.П. та Крупнової Л.В., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Ульчака Б.І., Приходька О.І., Мельченка В.І., Василевської О.А., Чундак М.В., Мягкого А.В., Соботника В.Й., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Прокопчука О.М., Притули О.Б., Кравченка П.А, Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу представника компанії «__________» ОСОБА_ на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №2 від 16.02.2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_, –
ВСТАНОВИЛА:
До Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури 19.03.2018 року надійшла скарга представника компанії «__________»ОСОБА_ на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №2 від 16.02.2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_.
Скаржник зазначає, що компанія «__________» (Панама) звернулась до дисциплінарної палати кваліфікаційної комісії адвокатури Миколаївської області з скаргою на дії адвоката ОСОБА_ (свідоцтво №___, видане Миколаївською обласною КДКА від _____ року), зазначивши, що адвокат допустив грубе порушення Правил адвокатської етики, а саме статей 7,11 частини 2 статті 19, статті 25, що згідно статті 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» є дисциплінарним проступком.
Підставами звернення стали наступні обставини.
Відповідно до Чартеру №1 (договір фрахтування) від 26.10.2017 р. судно «Фетіда» (прапор Україна), судновласником якого є компанія «__________» було зафрахтоване компанією «_____» (Сполучене Королівство) для перевезення товару, а саме пшениці фуражної українського походження врожаю 2017 року в кількості не менше 2000 тонн в порту завантаження Кілія ДП «_____» м. Кілія до порту призначення – порт Одеса. 10.11.2017 року на вказане судно «Фетіда» було завантажено 2441,680 тонн пшениці, що було зафіксовано в коносаменті №1 та штурманській розписці №1.
За умовами Чартеру №1 від 26.10.2017 р. перевізник – компанія «__________» доставила завантажену пшеницю до порту Одеса та 12.11.2017 р. надав нотіс щодо готовності судна до вивантаження. Вивантаження вантажу здійснювалось на зерновий термінал ТОВ «__________». Проте в процесі вивантаження пшениці в одному із трюмів було виявлено заражений вантаж, за таких умов, ТОВ «__________», отримавши 1744,66 тон пшениці, зупинив подальше вивантаження, відмовившись приймати залишок зараженого вантажу в кількості 692,07 тон на портовий зерновий термінал.
На прохання фрахтувальника «_____», перевізник погодився на проведення фумігації на борту судна, яка проходила з 17.11.2017 р. по 22.11.2017 р. Саме з вини фрахтувальника судна «_____» судно було затримано понад погодженого Сторонами договору Чартеру №1, що призвело до виникнення у судновласника збитків, пов’язаних із простоєм судна та збитків через невиконання зобов’язань перед третіми особами з перевезення вантажу.
17.11.2017 року перевізник компанія «__________» направив вантажовласнику та фрахтувальнику компанії «_____» нотіс про детеншен, де визначив розмір вимоги в ___ дол. США та просив погасити заборгованість перед третіми особами за простій судна та збитки, за невиконання зобов’язань.
На підставі листа ТОВ «_____» від 22.11.2017 р. судновласник компанія «__________» вимушений був надати розпорядження про звільнення судном «Фетіда» причалу №3 в порту Одеса. В період часу з 22.11.2017 року по 28.11.2017 р. перемови між перевізником та фрахтувальником та вантажовласником «_____» щодо добровільної оплати детеншена в розмірі ___ доларів США та демереджа в розмірі ___ доларів США, не призвели до бажаних результатів.
Відповідно до повідомлення про заставу вантажу, що було направлено фрахтувальнику «_____» від 28.11.2017 р., «__________» повідомив про свої права застави на вантаж, пославшись на вимоги статті 8 проформи чартеру «ДЖЕНКОН-94», про що мається пряма вказівка в Чартері №1 від 26.10.2017 р. та вимогами статті 163, статті 164 Кодексу торгівельного мореплавства України.
Відповідно до генерального акту №5 від 30.11.2017 р., вантаж, що залишився на судні «Фетіда» після часткового вивантаження в порту Одеса в кількості 668,290 тонн пшениці було вивантажено за розпорядженням судновласника компанії «_________» в портопункті Кілія. Як зазначає скаржник, компанія діяла відповідно до норм Кодексу торгівельного мореплавства та міжнародного права.
Компанія «_____», для захисту своїх інтересів, звернулась за правової допомогою до адвоката ОСОБА_. Адвокат був ознайомлений з умовами Чартеру №1 від 10.11.2017 року, зі змістом ст. 8 чартеру «Дженкон», а також тим, що судновласник скористався своїм правом і оголосив про заставу на вантаж у зв’язку з неналежним виконанням фрахтувальником договірних зобов’язань. У разі виникнення будь-якого спору, згідно чартеру, підлягає до застосування англійське право і передається до Лондонського арбітражу.
29.11.2017 р. адвокат ОСОБА_ звертається з заявою на адресу капітана Усть-Дунайського морського порту ОСОБА_ та начальника Усть-Дунайського морського порту ОСОБА_, в якій він особисто звинуватив компанію «__________» в скоєнні крадіжки та наполягав на затриманні судна.
Дані обставини були предметом розгляду дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області, проте скаржник зазначає, що комісія дала їм невірну оцінку. Скаржник просить визнати незаконним та скасувати рішення №2 КДКА Миколаївської області від 16.02.2018 року про відмову у порушення дисциплінарної справи за скаргою компанії «__________» про вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_ та порушити дисциплінарну справу відносно адвоката.
До скарги додано копію рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №2 від 16.02.2018 р. із супровідним листом від 20.02.2018 р. за підписом голови КДКА про його направлення скаржнику; копію опису про надіслання скаржником ДП КДКА Миколаївської області копії скарги, копії рішення №2 КДКА, копії квитанції про сплату ОТЗ від 16.03.2018 року; копію опису надіслання скаржником на ім’я ОСОБА_ копії скарги, копії рішення, копії квитанції про сплату ОТЗ від 16.03.2018 року; копію квитанції №ПН4077 від 15.03.2018 р. про сплату за розгляд скарги; копію нотаріально завіреної довіреності на уповноваження ОСОБА_ на представлення інтересів компанії «__________» від 11.11.2009 року строком на 10 років, а також копії електронного спілкування між компаніями.
Заслухавши доповідача – члена Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Василевську О.А., розглянувши доводи скарги та додатки, перевіривши матеріали, що надійшли із КДКА Миколаївської області, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури прийшла до наступного.
Відповідно до витягу з Єдиного реєстру адвокатів України, що міститься в матеріалах перевірки, адреса робочого місця адвоката знаходиться за адресою: ____________________, а тому скарга, відповідно до вимог ч.3 ст. 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», розглянута належною КДКА регіону.
09.01.2018 року до КДКА Миколаївської області надійшла скарга представника компанії «__________» ОСОБА_ від 04.01.2018 р. на дії адвоката ОСОБА_ про вчинення ним дисциплінарного проступку адвокатом, а 09.02.2018 року були надіслані письмові пояснення представника компанії. За змістом скарги та письмових пояснень, незаконні дії адвоката ОСОБА_ скаржник вбачає в наступному.
Адвокат ОСОБА_ діє на підставі договору про надання правової допомоги від 23.11.2017 р.
Так, 28.11.2017 року відповідно до ст. 8 чартеру «Дженкон» компанія «_____» сповіщено про заставу вантажу до відшкодування Фрахтувальником нанесеного судновласнику шкоди або надання відповідних гарантій.
29.11.2017 року адвокатом ОСОБА_ складено заяву на адресу капітана Усть-Дунайського морського порту та начальнику Усть-Дунайського морського порту з метою:
1) вжити належні заходи для попередження розвантаження судна «Фетіда» вантажу пшениці в кількості 701 метрична тонна, яким незаконно заволоділа компанія «__________», з метою запобігання втрати вантажу;
2.) видати розрядження про затримання судна «Фетіда» на термін, що встановлений КТМ.
30.11.2017 року компанія «_____» звернулася Кілійського відділу поліції з заявою про крадіжку вантажу, за результатами розгляду якої відкрито досудове провадження, про що внесені відомості до ЄРДР за №_____ від _____ р.
В подальшому 23.11.2017 р. адвокатом ОСОБА_ подано заяву про арешт майна в порядку вжиття запобіжних заходів до Господарського суду Одеської області. 27.11.2017 р. Господарським судом Одеської області прийнято ухвалу по справі, якою заяву залишено без задоволення. 30.11.2017 р. адвокат ОСОБА_ знов подав заяву до Господарського суду Одеської області з вимогою арешту т/х «Фетіда», але в подальшому відмовився від своїх вимог, усвідомлюючи безпідставність.
Скаржник зазначає, що компанією «_____» подано заяву про вчинення кримінального правопорушення за результатами отримання консультацій від адвоката ОСОБА_, а адвокатом самостійно, в інтересах клієнта, подано заяву з метою обмеження існуючих законних прав за договором з компанією «__________».
Таким чином, адвокат ОСОБА_, використовуючи незаконні та неетичні засоби впливу на компанію «__________», вдавався до протизаконних методів тиску. У зв’язку із викладеним вище, скаржник вважає, що наявні безумовні чинники, що вказують на дисциплінарний проступок адвоката.
Із пояснень адвоката ОСОБА_, наданих до КДКА Миколаївської області, встановлено наступне.
23.11.2017 року Адвокатське об’єднання «_____» та партнерство з обмеженою відповідальність «_____» уклали договір про надання правової допомоги. На підставі договору Адвокатське об’єднання 23.11.2017 р. видало ордер серії ОД №_____ на ім’я адвоката ОСОБА_.
Фактичні обставини справи, за яких надавалася правова допомога. Між «_____» як фрахтувальником, та компанією «__________» був укладений договір фрахтування судна «Фетіда». На виконання Договору фрахтувальником судна було сплачено на користь компанії «__________» 100 % суми фрахту за перевезення вантажу. На виконання умов договору в порту Кілія було завантажено 2 441, 68 тон вантажу, а після прибуття судна в порт Одеса, лише частина вантажу була вивантажена – залишок орієнтовною кількістю 700 тонн лишився на борту судна (орієнтована вартість якого ___ доларів США).
29.11.2017 р., без отримання згоди вантажовласника, судно із вказаним вантажем залишило акваторію порту Одеса, чим порушило базовий принцип видачі вантажу та вимогу законного утримувача коносаменту, втілений як у законодавстві Англії, так і України, та положення Договору про фрахтування судна. При цьому згідно листа ТОВ «_____» від 29.11.2017 р., з 22.11.2017 р. вантажний термінал «_____» був готовий розпочати вивантаження вантажу приблизно 701 тонна з трюму №3 судна, проте через вказівки фрахтівника вивантаження не здійснювалось.
Згідно інформації, повідомленої головним диспетчером морського порту Одеса, та відомостей, наявних в міжнародній електронній базі географічних місцезнаходжень морських суден, судно спрямувало до Усть-Дунайського морського порту. Незаконні дії фрахтівника цим не обмежились, як вбачається із листа капітану морського порту Усть-Дунайськ від 30.11.2017 р., в подальшому вантаж – пшениця орієнтовною кількістю 700 тонн буде перевантажений на плавзасіб, що належить судновласнику.
З метою надання правової допомоги Клієнту, капітану Усть-Дунайського морського порту було надіслано заяву про затримання судна згідно ст. 80 Кодексу торгівельного мореплавства України від 23.05.1995 р. №176/95-ВР, якою визначено, що судно або вантаж можуть бути затриманні в морському порту капітаном порту до достатнього забезпечення морської вимоги судновласником або вантажовласником на прохання особи, яка має морську вимогу, обґрунтовану загальною аварією, рятуванням, договором перевезення вантажу, зіткненням суден або іншим заподіянням шкоди.
Крім того представником компанії партнерства з обмеженою відповідальністю «_____», яке є власником майна – пшениці орієнтовною кількістю 700 тонн щодо якої фрахтівником в особі капітану судна були вчиненні самовільні, всупереч встановленому законом порядку, дії, звернувся до органу Національної поліції, у відповідності із законом підслідністю, із заявою про вчинення кримінального правопорушення. Відомості, вказані у заяві про вчинення кримінального правопорушення, 30.11.2017 р. було внесені до ЄРДР та кваліфіковані за ст. 356 КК України «Самоуправство».
Адвокат ОСОБА_ зазначає, що стосовно єдиного аргументу скаржника відносно незаконності його дій щодо утримання вантажу, передбаченого ст. 8 проформи чартеру «Дженкон», то згідно п. 8 «Застереження про право утримання» проформи чартеру, судновласники матимуть право утримання вантажу та всього суб-фрахту, який підлягає сплаті у відношенні цього вантажу, за фрахт, мертвий фрахт, демередж (плата перевізнику за простій судна протягом контрсталійного часу), вимоги щодо збитків та за всі інші суми, які підлягають сплаті на підставі цього Договору фрахтування, включаючи витрати за їх стягнення.
Згідно Договору фрахтування судна плата демереджу в порту вивантаження має бути здійснена протягом 10 банківських днів за пред’явленням обопільного погодженого розрахунку сталійного часу та відповідних підтверджуючих документів: відомості про факту; повідомлення про готовність судна до виконання навантажувально-вивантажувальних операцій, переданих по факсу або електронній пошті.
Тобто, умовами, погодженими у Договорі фрахтування судна, обставини, визначені, як підстава для виконання обов’язку сплати демереджу, не існували.
У зв’язку із наведеним, право утримання вантажу у фрахтівника не виникло, про що представник партнерства з обмеженою відповідальністю «_____» повідомив «__________» листом від 23.11.2017 р., при цьому листом від 22.11.2017 р. ОСОБА_, діючи за дорученням фрахтівника, повідомив про заборону вивантаження судна та намір застосувати заставне право на вантаж у зв’язку із несплатою демереджу.
Як пояснює адвокат, наведене свідчить про відсутність порушень з його боку ст.7,11 Правил адвокатської етики, про відсутність у «__________» права утримувати на судні вантаж та відсутність підстав для притягнення адвоката до відповідальності.
Рішенням №2 дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області від 16.02.2018 року відмовлено в порушення дисциплінарної справи про вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_, за скаргою __________. Рішення мотивоване наступним.
Скарга надійшла відносно адвоката ОСОБА_, який за даними ЄРАУ отримав свідоцтво №___ про право на зайняття адвокатською діяльністю відповідно до рішення Миколаївської обласної КДКА №20 від 31.07.2012 р.
23.11.2017 р. між компанією «_____» та АО «_____» в особі керівника ОСОБА_ був укладений договір про надання правової допомоги. Відповідно до умов договору повноваження надані без обмежень. Відповідно до даних ЄДРПОУ до складу учасників (засновників) АО «_____» адвокат ОСОБА_ не входить, а є найманим працівником адвокатського об’єднання з 01.02.2017 р. на посаді адвоката (наказ №_____). Ордер, який використовувався при зверненні до установ, організацій адвокатом ОСОБА_ був виданий на ім’я адвоката ОСОБА_ (посвідчення ___ КДКА Одеської області), який також не входить в перелік учасників (засновників) АО за даними ЄДРПОУ, але за свідчення керівника АО, також є найманим працівником.
Як сам адвокат, так і скаржник підтверджують факт повідомлення останнім листом від 22.11.2017 р. про застосування заставного права на ім’я та адресу довірителя адвоката, тобто до початку всіх дій з боку компанії «_____» та адвоката ОСОБА_.
Щодо заяви на ім’я капітана Усть-Дунайського морського порту від 30.11.2017 р. з боку адвоката про арешт судна, то факт подання не спростований, але як надали пояснення сторони, керівництвом порту лист адвоката залишений без задоволення. Палата вважає, що обставини, вказані у заяві, не можна ставити в провину адвокату, оскільки це є його суб’єктивною думкою та/або лінією захисту.
Відповідно до рапорту СВ Кілійського ВП Ізмаїльського відділу ГУНП в Одеській області заявником про «скоєний злочин» за фактом не вивантаженого зерна був ОСОБА_, який є іншою особою і не має відношення до адвокатського об’єднання. Матеріалами перевірки не підтверджується і те, що саме за вказівкою адвоката ОСОБА_ представник компанії подав відповідну заяву.
Із наданих пояснень ОСОБА_ встановлено, що він є найманим працівником компанії, яка займалась розвантаженням вищевказаного судна, де власником є таж сама особа, яка є власником компанії «_____». І подача заяви у поліцію була його з керівництвом рішенням і жодного контакту з адвокатом ОСОБА_ або з іншими членами АО, він не мав.
Щодо подання адвокатом заяви до Господарського суду Одеської області про вжиття запобіжних заходів, то слід дійти висновку, що хоч судом і встановлено відсутність підстав для звернення з такою заявою, однак право на доступ до суду (його реалізацію) не може сприйматися як різного роду тиск на протилежну сторону, оскільки це є конституційним правом.
Щодо посилання скаржника на дискредитацію його ім’я з боку адвоката ОСОБА_ при зверненнях чи обґрунтуванні, то тут слід наголосити, що це є предметом судового розгляду про захист честі, гідності і ділової репутації скаржника.
Не може заслуговувати на увагу посилання скаржника на ст. 11 Правил адвокатської етики, оскільки в сукупності з іншими фактами, не можна прийти до переконливого висновку про недостатній рівень професійної підготовки.
Із укладеного з АО договору про надання правової допомоги не вбачається, яку саме роботу виконував адвокат ОСОБА_, так і одного з інших із адвокатського об’єднання адвокатів. Дисциплінарною палатою не встановлено, що після укладення договору, адвокат якимось чином сприяв вчиненню його клієнтом будь-яких протиправних дій.
Дисциплінарна палати Миколаївської області окремо наголошує на вимогах ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»: «Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності. Дисциплінарну справу стосовно адвоката не може бути порушено за заявою (скаргою), що не містить відомостей про наявність ознак дисциплінарного проступку адвоката» та на ст. 8 Правил адвокатської етики: «Адвокат має залишатися незалежним від свого клієнта. У межах дотримання принципу законності адвокат зобов’язаний у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта».
Керуючись ст. 70 Правил адвокатської етики, яка передбачає, що адвокат не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні дисциплінарного проступку, обов’язок доказування вини адвоката покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката. Звинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.
Шляхом перевірки скарги та доданих доказів, дисциплінарна палата дійшла висновку про те, що в діях адвоката ОСОБА_ немає складу дисциплінарного проступку і відсутні підстави для порушення дисциплінарної справи.
Відповідно до частини 2 статті 33 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» дисциплінарне провадження – процедура розгляду письмової скарги, яка містить відомості про наявність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку. Виключний перелік дисциплінарних проступків визначено в ч.2 ст. 34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність».
Зі змісту рішення дисциплінарної палати КДКА Миколаївської області №2 від 16.02.2018 року про відмову в порушенні дисциплінарної справи про вчинення дисциплінарного проступку адвокатом ОСОБА_ вбачається, а матеріалами перевірки підтверджується, що відсутні будь-які належні докази, які б свідчили про наявність ознак дисциплінарного проступку в діях адвокат ОСОБА_. Всі доводи скаржника були детально перевірені, підстави для порушення стосовно адвоката дисциплінарної справи відсутні. Оскаржуване рішення є правильним по суті і підстав для його скасування не має.
На підставі викладеного, керуючись статтею 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –
ВИРІШИЛА:
- Скаргу представника компанії «__________»ОСОБА_ на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №2 від 16.02.2018 року про відмову у порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката ОСОБА_, – залишити без задоволення, а рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Миколаївської області №2 від 16.02.2018 року, – без змін.
- Матеріали перевірки повернути до регіональної КДКА.
- Секретарю Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії про прийняте рішення повідомити заінтересованих осіб.
- Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Заступник голови Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури А.П. Місяць
Секретар Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури К.В. Котелевська