РІШЕННЯ № ІІІ-010/2017
29 березня 2017 року
м. Київ
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі заступника Голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Бєляєва О.А. секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Дроботущенко Т.О., Вишаровської В.К., Жукова С.В., Мельченко В.І., Левчук Т.В., Чундак М.В., Соботника В.Й., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Борсука П.Й., Волчо В.В., Подольної Т.А., Удовиченка С.В., Кравченко П.А., Стройванса В.Л., Дімчогло М.І., Місяця А.П., Ноцького О.В., Петренка В.М., розглянувши у відкритому засіданні справу за спільною скаргою ОСОБА_ на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 01.11.16р. про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження відносно адвоката ОСОБА_ , –
ВСТАНОВИЛА:
03 січня 2017 року до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури від ОСОБА_ надійшла скарга на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 01.11.2016 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження відносно адвоката ОСОБА_ (свідоцтво на право зайняття адвокатською діяльністю від ___ року № ___, видане Одеською обласною КДКА, здійснює індивідуальну адвокатську діяльність за адресою робочого місця адвоката згідно ЄРАУ______________________).
Не погоджуючись із зазначеним рішенням скаржники просить поновити строк на оскарження, рішення КДКА Одеської області скасувати та прийняти нове рішення про посилення дисциплінарного стягнення до позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю щодо адвоката ОСОБА_. На думку скаржників підставами для скасування оскаржуваного ним рішення є м’якість застосованого дисциплінарного стягнення, неправильне встановлення моменту вчинення адвокатом ОСОБА_ дисциплінарного проступку і внаслідок цього неправильне звільнення його від відповідальності (в частині), неправильна кваліфікація дій адвоката ОСОБА_ безпосередньо під час дисциплінарного провадження.
Заслухавши доповідача – члена Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Кравченка П.А., перевіривши доводи вказаної скарги та вивчивши матеріали дисциплінарної справи, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, встановила наступне:
24.11.2015 року до КДКА Одеської області з прокуратури Одеської області надійшла колективна заява ОСОБА_ в інтересах засудженого ОСОБА_, а також заява самого ОСОБА_ (надалі – скарга) щодо неналежної поведінки адвоката ОСОБА_, пов’язаних із безпідставним заволодінням коштами ОСОБА_ в розмірі 3500 доларів США під час захисту останнього адвокатом ОСОБА_ у відповідному кримінальному провадженні.
15.03.2016 року рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області порушено дисциплінарну справу. Вказане рішення адвокатом ОСОБА_ оскаржено в суді, але постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.201 року . по справі №815/1669/16 позивачеві було в позові відмовлено, тобто рішення КДКА про порушення дисциплінарної справи від 15.03.16р. залишилось чинним.
01.11.2016 року рішенням дисциплінарної палати КДКА Одеської області адвоката ОСОБА_ притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження.
Адвокат ОСОБА_ вказане рішення не оскаржив.
Первинна скарга була розглянута належною та правомочною КДКА Одеської області.
При порушенні справи КДКА Одеської області правильно оцінила мотиви, викладені у довідці члена дисциплінарної палати ОСОБА_ та встановила, що адвокат ОСОБА_ здійснював захист ОСОБА_ у відповідному кримінальному провадженні за ч.2 ст.309 КК України. При цьому між ними дійсно 11.05.2015 року укладено угоду про надання правової допомоги останньому щодо захисту від обвинувачення. Підпунктом 4.1. пункту 4 договору передбачено, що плата послуг, що надаються за договором, сплачується Довірителем авансом у розмірі, який відповідає 7000 (сім тисяч) доларів США. Запис про дану суму здійснено в договорі рукописним текстом. Далі пункт 4 доповнено підпунктом 4.3., який виконано на зовнішній огляд тим самим почерком та тим самим кольором, що і рядок «7000 (сім тисяч) доларів США», наступного змісту «сума у розмірі 3500 (три тисячі п’ятсот) доларів США підлягають поверненню у разі реального покарання у вигляді реального позбавлення волі ОСОБА_ без застосування випробувального строку». Договір складено у двох примірниках на трьох аркушах та підписано сторонами лише останню сторінку договору.
В ході розгляду дисциплінарної справи заявник ОСОБА_ наполягав на тому, що підписання договору з адвокатом відбулося у відповідності з тим текстом, який йому надав ОСОБА_, без будь-яких попередніх обговорювань. Роз’яснень з боку адвоката про невідповідність суми гонорару рівню складності справи не велося. Навпаки, адвокат чітко зафіксував суму гонорару у сім тисяч доларів та у присутності свідків прийняв гроші готівкою. На підтвердження домовленості про повернення частки гонорару, за умови недосягнення бажаного результату, та сумлінності свого наміру ОСОБА_ власноруч ручкою написав умови повернення половини суми гонорару. Більш ніяких редакцій договору не було.
Аналогічні пояснення надав ОСОБА_ будучи присутнім на засіданні ВКДКА 30.03.2017 року.
Свідок ОСОБА_, який є адвокатом та також надавав правову допомогу ОСОБА_, опитаний в процесі розгляду дисциплінарної справи. ОСОБА_ пояснив, як саме підписувався договір та передавались готівкові кошти адвокату ОСОБА_ Свідок підтвердив, що була підписана тільки одна редакція договору з розміром гонорару. Суму гонорару озвучив адвокат ОСОБА_ чітко та ясно. Умови повернення частки гонорару адвокат ОСОБА_ власноруч прописав в договорі відразу після покладення коштів у кейс. На прохання видати будь-який фінансовий документ пообіцяв наступної зустрічі видати прибутковий документ, оскільки зараз у нього бланків немає, вони знаходяться у його офісі в м. Южний.
Аналогічні пояснення надав ОСОБА_ будучи присутнім на засіданні ВКДКА 30.03.2017 року.
Адвокат ОСОБА_ у зв’язку з надходженням до КДКА Одеської області зазначених заяв від скаржників надав пояснення дисциплінарній палаті, де акцентував увагу на вжитих ним заходах захисту клієнта від обвинувачення, включаючи подання апеляційної скарги на вирок суду. Стосовно оплати гонорару ОСОБА_ заперечив взагалі отримання від ОСОБА_ 7000 доларів США, оскільки зі слів адвоката ОСОБА_ зазначена сума гонорару не відповідала складності справи. Редакція договору, яка додана до заяви скаржниками, на його думку, є недійсною, оскільки пропонувалось ним ОСОБА_ лише як проект договору, що залишився у ОСОБА_ Але ним, адвокатом, було роз’яснено ОСОБА_, що умови, які пропонував ОСОБА_ про повернення частини гонорару хоча й були на прохання ОСОБА_ внесені до тексту договору адвокатом ОСОБА_, не відповідають вимогам Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» тому, що розмір гонорару не може залежать від результату розгляду справи.
Протягом розгляду дисциплінарної справи адвокат ОСОБА_ підтвердив свою раніше заявлену позицію, наполягав на тому, що екземпляр договору з розміром гонорару є недійсним, оскільки це, начебто, відведений ним варіант. Отримання грошей від ОСОБА_ у сумі 7000 американських доларів заперечував, наполягаючи на тому, що той передав йому лише 500 доларів. Додаткову угоду щодо умов оплати не укладали, документу на підтвердження отримання ним цієї суми не видавав.
Оцінюючи вищенаведені доводи адвоката ОСОБА_ під час дисциплінарного провадження, дисциплінарна палата критично поставилася до них, і ВКДКА з цим погоджується, з наступних підстав:
Напевно, як вказано в рішенні КДКА, зазначений гонорар і не відповідає складності справи, але на примірнику договору, що наданий заявниками, саме рукою адвоката ОСОБА_ викладені умови щодо суми гонорару та додаткові умови часткового його повернення за певних обставин. Авторство цього тексту ОСОБА_ не заперечував як до порушення провадження по справі, так і в ході її розгляду дисциплінарною палатою. Звертає на себе увагу той факт, що на копії запропонованого ОСОБА_, за версією адвоката, тексту договору не клієнт, а саме адвокат виписував ці умови власноруч, що ставить під сумнів його ж твердження про відмову від цієї редакції договору за мотивом невідповідності гонорару складності справи. На питання членів палати, для чого саме було робити запис наведеного змісту, якщо сума гонорару не відповідає складності справи, адвокат відповіді не надав.
В ході засідання дисциплінарної палати скаржнику ОСОБА_ для ознайомлення був пред’явлений екземпляр договору, який наданий адвокатом ОСОБА_ дисциплінарній палаті на її вимогу. Ознайомившись з копією договору, ОСОБА_ заявив, що зміст договору відрізняється від оригіналу, наданого ним, а підпис, начебто, від його імені виконаний не ним. На підтвердження продемонстрував палаті оригінал договору, копія якого є в матеріалах справи.
Дисциплінарна палата КДКА Одеської області також цілком обґрунтовано врахувала, що згідно постанови Одеського апеляційного адміністративного суду від 13.07.2016р. судова колегія також не прийняла до уваги аналогічні доводи представника ОСОБА_ про недійсність договору, наданого ОСОБА_, з визначеним розміром гонорару, оскільки він, на думку суду, підписаний, як і інший екземпляр договору, двома сторонами, та відповідає всім вимогам, встановленим законодавством. Інших доказів його недійсності, зазначає суд, позивачем до суду не надано. Ставити під сумнів вказаний висновок суду ВКДКА, як перед цим і КДКА регіону, не має ані компетенції, ані відповідних підстав.
ВКДКА вважає також, що власноручно вчиняючи в договорі відповідний запис про гонорар в розмірі 7000 (сім тисяч) доларів США з умовою повернення 3500 (три тисячі п’ятсот) доларів США у разі недосягнення бажаного для клієнта результату адвокат порушив пункт 4 ст.18 Правил адвокатської етики. Адже, такий запис у сукупності з іншими обставинами даної справи слід сприймати як запевнення та гарантії стосовно реального результату виконання доручення клієнта, пряме або опосередковане сприяння формуванню у нього необґрунтованих надій, а також уявлення, що адвокат може вплинути на результат іншими засобами, окрім сумлінного виконання своїх професійних обов’язків.
До такої сукупності обставин, крім врахованих КДКА регіону, ВКДКА самостійно відносить також наступні:
У всіх досліджених редакціях договору від 11.05.2015 року є незмінними пункти 3.3.3 та 4.1. Так, пунктом 3.3.3 передбачено право адвоката на розірвання договору в односторонньому порядку саме з його ініціативи якщо інша сторона не оплачує авансом надані послуги, а пунктом 4.1. визначено, що оплата послуг сплачується авансом.
Водночас, з моменту укладання договору (11.05.2015 року) і до процесуальної заяви ОСОБА_ про відмову від захисника ОСОБА_ (19.11.15р.) адвокат ОСОБА_ фактично договірні зобов’язання виконував і в порядку пункту 3.3.3 договору питання про його розірвання не ставив.
Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 10.06.2015 року по справі №522/10508/15-к, якою суд відмовив у затвердженні угоди про визнання винуватості з обраною мірою покарання, яка збігається з обіцяною по договору ОСОБА_ адвокатом ОСОБА_ останній у апеляційному порядку не оскаржив. На думку ВКДКА, ОСОБА_ мав би це зробити, адже таке оскарження безперечно підвищувало шанси його клієнта на отримання умовної міри покарання у разі позитивного результату апеляційного перегляду.
Результату, якого прагнув ОСОБА_ від початку, тобто, отримання покарання із застосуванням статті 75 КК України, було досягнуто лише 31.05.2016 року згідно з ухвалою Апеляційного суду Одеської області за результатом нового апеляційного розгляду справи після її касаційного перегляду.
Відповідно до частини 3 статті 27 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» до договору про надання правової допомоги застосовуються загальні підстави договірного права.
Таким чином, зобов’язання по поверненню частини гонорару у розмірі 3500 дол. США згідно тієї редакції договору, яка була оцінена в постанові Одеського апеляційного адміністративного суду як дійсна (не надано доказів недійсності), було дійсним як до 31.05.16р., так і після цієї дати, позаяк позитивного для ОСОБА_ результату нового апеляційного розгляду було досягнуто без участі адвоката ОСОБА_
Подання адвокатом ОСОБА_ під час дисциплінарного провадження інших редакцій договору від 11.05.15р. ВКДКА розцінює як спосіб ухилення від виконання обов’язків перед ОСОБА_ по договору. Водночас сама по собі зазначена поведінка адвоката ОСОБА_ під час дисциплінарного провадження не була предметом розгляду як самостійне порушення правил адвокатської етики за відсутності первісної скарги саме на ці дії від скаржників. ВКДКА наголошує у зв’язку з цим, що вона не наділена повноваженнями первинного розгляду дисциплінарних справ по суті, відтак доводи скарги, адресованої ВКДКА, в цій частині задоволені бути не можуть і за ці дії адвокат ОСОБА_ не може бути притягнутий ВКДКА до відповідальності з вищенаведених підстав.
Таким чином, дисциплінарна палата правильно дійшла до висновку про порушення адвокатом ОСОБА_ п.2 ст.30 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та п.2 ст.28 Правил адвокатської етики. Водночас, доводи КДКА Одеської області про сплив строку притягнення до дисциплінарної відповідальності згідно п.2 ст.35 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за вказані порушення є невірним, оскільки порушення зобов’язання по поверненню частини гонорару триває.
При цьому ВКДКА також зауважує, що КДКА Одеської області доволі мотивовано розмежувала дисциплінарну відповідальність та цивільно – правову, для застосування якої дисциплінарні органи адвокатури не мають відповідної компетенції. Вирішення питання, власне, про повернення гонорару (частини) слід вирішувати в судовому порядку.
ВКДКА також не може прийняти до уваги доводи скаржників про вчинення адвокатом ОСОБА_ кримінального правопорушення, позаяк не наділена відповідною компетенцією й щодо кримінально – правової кваліфікації тих чи інших дій адвокатів.
З урахуванням викладеного ВКДКА вважає, що слід частково задовільнити вимоги скаржників щодо посилення дисциплінарної відповідальності адвоката ОСОБА_ Відповідно до частини 1 статті 41 ЗУ «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» ВКДКА враховує обставини проступку, його наслідки для ОСОБА_, особу адвоката ОСОБА_
Враховуючи наведене, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, керуючись ст. 52 Закону України « Про адвокатуру та адвокатську діяльність»,
ВИРІШИЛА:
- Спільну скаргу ОСОБА_ та ОСОБА_ на рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 01.11.16 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження відносно адвоката ОСОБА_ – задовольнити частково.
- Рішення дисциплінарної палати кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Одеської області від 01.11.16 року про притягнення до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді попередження, – скасувати.
- Ухвалити нове рішення, яким притягнути адвоката ОСОБА_ до дисциплінарної відповідальності, застосувавши до нього дисциплінарне стягнення у вигляді зупинення права на заняття адвокатською діяльністю на строк шість місяців.
- Секретарю Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури про прийняте рішення повідомити заінтересованих осіб.
- Матеріали дисциплінарної справи повернути до КДКА регіону.
Рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури О.М. Дроздов
Секретар Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури К.В.Котелевська