Рішення № ІХ-013/2020 у справі за скаргою на рішення КДКА Харківської області про допуск до складання кваліфікаційного іспиту та на рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 26.01.2018 року про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту та видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту

РІШЕННЯ № ІХ-013/2020

 30 вересня 2020 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступника голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Місяця А.П., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Коблик М.І., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Притули О.Б., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_2 на рішення кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про допуск Особа_1 до складання кваліфікаційного іспиту та на рішення кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 26.01.2018 року про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту та видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, –

ВСТАНОВИЛА:

Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА та процедура розгляду скарги у ВКДКА

1. 06.12.2017 Особа_1 звернувся до КДКА Харківської області із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту з доданими документами, які зареєстровані в журналі обліку КДКА та сформовані в особову справу.
2. Проаналізувавши надані документи, кваліфікаційна палата КДКА Харківської області допустила Особа_1 до складання кваліфікаційного іспиту.
3. 25 січня 2018 року Особа_1 було складено письмовий іспит, середній бал за результатами складання якого становив 95 балів.
4. 26 січня 2018 року Особа_1 було складено усний іспит, середній бал за результатами складення якого становив 46,5 балів.
5. Отже, за результатами оцінювання письмового та усного іспитів Особа_1 отримав 141,5 балів та вважається таким, що склав кваліфікаційний іспит.
6. 26 січня 2018 року кваліфікаційна палата Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області, за наслідками розгляду результатів кваліфікаційного іспиту, складеного Особа_1, прийняла рішення, яким вирішила затвердити результати складання кваліфікаційного іспиту Особа_1 та видати свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.
7. На підставі вищевказаного рішення Кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури Харківської області 01 лютого 2018 року Особа_1 видано свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту, серії ХВ №Інформація_1.
8. Після цього Особа_1 звернувся до Ради адвокатів Харківської області із заявою про проходження стажування.
9. Рішенням Ради адвокатів Харківської області №20/6/1 від 16.05.2018 Особа_1 був направлений на стажування до адвоката Особа_4.
10. Далі, за результатами успішного проходження стажування, Радою адвокатів Харківської області Особа_1 було видано свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю №Інформація_2.
11. Не погоджуючись із вказаними вище рішеннями, голова Ради адвокатів Харківської області звернулась до ВКДКА із скаргою на рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області про допуск Особа_1 до складання кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, на рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області від 26.01.2018 про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту та видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.
12. 28 липня 2020 року Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури листом за вих. №2951 витребувала у КДКА Харківської області матеріали кваліфікаційної справи Особа_1
13. 10 серпня 2020 року на адресу Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури надійшла кваліфікаційна справа Особа_1.
14. 10 серпня 2020 року Голова Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури доручив заступнику Голови ВКДКА Особа_3 провести перевірку відомостей та фактів, які викладені у скарзі.

Короткий виклад позиції та доводів Скаржника

15. У своїй скарзі Скаржник зазначає, що у провадженні дисциплінарної палати КДКА Харківської області перебувала дисциплінарна справа за скаргою Особа_5 щодо неналежної поведінки адвоката Особа_1 при здійсненні ним адвокатської діяльності у вигляді співробітництва із слідчими органами (свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю № Інформація_2, видане Радою адвокатів Харківської області).
16. Під час розгляду вказаної дисциплінарної справи скаржником Особа_5 були залучені документи, серед яких, зокрема, містився вирок Ленінського районного суду м. Харкова від 20.02.2014, яким Особа_1 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 с. 364 КК України і призначено йому остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України – шість років шість місяців позбавлення волі із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
17. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 08.07.2014 дії Особа_1 перекваліфіковано із ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки.
18. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання йому було призначене за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком на шість років шість місяців із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
19. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» Особа_1 було звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки один місяць та вісім днів та позбавлення права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки. Зазначена ухвала набрала законної сили.
20. На обгрунтування скарги Скаржник зазначає, що автоматичного зняття чи погашення судимості після застосування приписів Закону України «Про амністію у 2014 році» законодавець не передбачає.
21. Згідно приписів ст. 12 Кримінального кодексу України (далі – КК України), на момент прийняття ухвали апеляційним судом Харківської області від 08.07.2014, злочини, за якими було засуджено Особа_1, відносяться до категорій тяжких (ч. 2 ст. 364 КК України) та особливо тяжких (ч. 4 ст. 190 КК України).
22. Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України строк погашення судимості для особи, засудженої до позбавлення волі за особливо тяжкий злочин після відбуття покарання становить 8 (вісім) років.
23. Отже, з огляду на зазначене вище, як зазначає Скаржник, строк погашення судимості для Особа_1 становить 8 років після застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році».
24. Зазначене підтверджується правовою позицією, викладеною в ухвалі Ленінського районного суду м. Харкова від 08.11.2016 (справа №Інформація_6) за результатами розгляду клопотання Особа_1 про зняття судимості.
25. Зокрема, судом встановлено, що ч. З ст. 88 КК України не застосовується до Особа_1 з огляду на те, що він не є особою, яка не відбувала покарання. Крім того, відносно нього відсутні правові підстави для застосування положень ст. 91 КК України щодо дострокового зняття судимості.
26. Таким чином, Ленінським районним судом м. Харкова у рішенні від 08.11.2016 Особа_1 у задоволенні клопотання про зняття судимості було відмовлено.
27. Тобто, на момент звернення із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю Особа_1 мав непогашену чи незняту судимість.
28. Враховуючи дату набрання законної сили ухвали апеляційного суду Харківської області (08.07.2014) та дату отримання Особа_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю – Скаржник зазначає, що очевидним є те, що на час отримання Особа_1 свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю №Інформація_2 останній мав непогашену судимість за вчинення тяжкого та особливо тяжкого злочину.
29. На думку Скаржника, зазначене, у розумінні п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», виключає можливість провадження ним адвокатської діяльності.
30. Незважаючи на це, як стверджує Скаржник, Особа_1 при зверненні до КДКА Харківської області із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, надав недостовірну інформацію – Довідку серії ААА за № Інформація_3 про відсутність у нього судимості.
31. Цей факт був встановлений дисциплінарною палатою КДКА Харківської області при розгляді скарги Особа_5.
32. За результатами розгляду дисциплінарної справи, рішенням дисциплінарної палати КДКА Харківської області від 19.05.2020 адвоката Особа_1 було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та застосовано до нього дисциплінарне стягнення у вигляді позбавлення права на заняття адвокатською діяльністю з наступним виключенням з Єдиного реєстру адвокатів України.
33. Так, Скаржник вважає, що позбавлення Особа_1 права на заняття адвокатською діяльністю не є достатнім способом реагування, оскільки, внаслідок його протиправних дій, які виражалися у наданні недостовірних відомостей для отримання свідоцтва — Довідки серії ААА за №Інформація_3 про відсутність у нього судимості, Радою адвокатів Харківської області було прийнято ряд рішень які, беручи до уваги виявлені обставини – є протиправними за своєю природою та підлягають скасуванню з огляду на вищевикладене.

Обґрунтування підстав та мотивів прийнятих КДКА рішень

34. До заяви про допуск до складення кваліфікаційного іспиту від 06.12.2017 Особа_1 додав наступні документи: згоду на збір, обробку та перевірку персональних даних від 06.12.2017, довідку заявника від 06.12.2017, копію паспорту, копію картки платника податків, нотаріально посвідчену копію диплома, копію трудової книжки, довідку про відсутність судимості, медичну довідку, квитанції про сплату внеску на організаційно-технічне забезпечення КДКА, заяву про завчасне ознайомлення з програмою та відсутність перешкод для складення іспитів.
35. При складанні письмового іспиту Особа_1 був обраний білет №18, фабула справи №47.
36. Перевірку та оцінювання письмового іспиту Особа_1 здійснювали члени кваліфікаційної палати КДКА Харківської області Особа_7 та Особа_8, кожен з яких оцінив письмовий іспит Особа_1 по 95 балів.
37. Відповідно, Особа_1 отримав середній бал за результатами письмового іспиту – 95, відповідно вважається таким, що успішно склав письмовий іспит.
38. При складанні усного іспиту Особа_1 був обраний білет №10.
39. Перевірку та оцінювання усного іспиту Особа_1 здійснювали члени кваліфікаційної палати КДКА Харківської області, які оцінили усний іспит Особа_1 наступним чином: Особа_9 – 45 балів, Особа_10 – 45 балів, Особа_11 – 48 балів, Особа_12 – 46 балів, Особа_13 – 45 балів, Особа_14 – 51 бал, Особа_7 – 45 балів, Особа_8 – 46 балів, Особа_15 – 48 балів.
40. Сумарна кількість балів за всі питання усного іспиту, зазначена у відомості, складає 325 балів, а середній бал за результатами складення усного іспиту – 36,1.
41. ВКДКА вважає за необхідне зазначити, що у відомості з оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області Особа_1 (а.с. 47-49) визначена невірна сумарна кількість балів за питання усного іспиту – 325 та відповідно невірно визначений середній бал за результатами складення усного іспиту – 36,1. Вірною є загальна сумарна кількість балів – 419, а середнім балом за результатами складеного усного іспиту Особа_1 є 46,5 балів.
42. Так, Особа_1 успішно склав усний іспит.
43. Оцінка (середній бал), що отримав Особа_1 за результатами складення кваліфікаційного іспиту, як вбачається із матеріалів кваліфікаційної справи, становить 141,5.
44. 26 січня 2018 року, Кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури Харківської області, за наслідками розгляду результатів кваліфікаційного іспиту, складеного Особа_1, прийняла рішення №4, яким вирішила затвердити результати складення кваліфікаційного іспиту Особа_1 та видати свідоцтво про складення кваліфікаційного іспиту.

Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню

45. Відповідно до ч. 1 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пункту 5 Розділу 1 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року №270, із змінами (далі – Порядок), кваліфікаційний іспит є атестування особи, яка виявила бажання стати адвокатом.
46. Як вбачається зі змісту статті 8 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» за результатами розгляду заяви та доданих до неї документів кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури приймає рішення про допуск особи до кваліфікаційного іспиту або про відмову в допуску особи до кваліфікаційного іспиту.
47. Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пункту 6 Розділу 1 Порядку, кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону.
48. Відповідно до підпункту 3 пункту 2 Розділу 2 Порядку (у редакції, чинній на дату звернення Особа_1 із заявою про допуск до складення іспиту) одночасно із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту заявник надає документ встановленої форми (довідка, витяг) компетентного органу про відсутність судимості.
49. Відповідно до пп. 1 п. 7 Розділу 2 Порядку та п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не може бути адвокатом та не може бути допущена до складення кваліфікаційного іспиту особа, яка має непогашену чи не зняту в установленому законом порядку судимість за вчинення тяжкого, особливо тяжкого злочину, а також злочину середньої тяжкості, за який призначено покарання у виді позбавлення волі. Відсутність обставин, які перелічені вище, заявник підтверджує документально, доданими до заяви документом встановленої форми (довідка, витяг) компетентного органу про відсутність судимості.
50. Відповідно до п. 4 Розділу 5 Порядку, рішення викладається українською мовою в письмовій формі і повинно містити: дані про дати його прийняття, персональний склад членів кваліфікаційної палати, прізвище, ім’я, по-батькові особи, відносно якої приймається рішення, інформацію про кількість балів за результатами оцінювання іспиту, дані про прийняте рішення щодо видачі/відмову у видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту. Рішення про відмову у допуску до складання кваліфікаційного іспиту та про відмову видачі свідоцтва про складання кваліфікаційного іспиту повинно бути вмотивованим та обґрунтованими.

Мотиви та висновки ВКДКА

51. Як вбачається із матеріалів кваліфікаційної справи, Особа_1 разом із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту надано довідку ДТІ МВС України, бланк серії ААА №Інформація_3, зі змісту якої вбачається, що Особа_1, Інформація_4, на території України станом на дата до кримінальної відповідальності не притягується, не знятої чи непогашеної судимості не має та в розшуку не перебуває.
52. Вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 20.02.2014 (який був залучений скаржником Особа_5 у дисциплінарній справі та копію якого було надано Скаржником – головою Ради адвокатів Харківської області до даної скарги), яким Особа_1 було визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 3 ст. 364 КК України і призначено йому остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України – шість років шість місяців позбавлення волі із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
53. Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 08.07.2014 дії Особа_1 перекваліфіковано із ч. 3 ст. 364 КК України на ч. 2 ст. 364 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк чотири роки із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки.
54. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання йому було призначене за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190 та ч. 2 ст. 364 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у вигляді позбавлення волі строком на шість років шість місяців із позбавленням права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
55. На підставі ст. 2 Закону України «Про амністію у 2014 році» Особа_1 було звільнено від відбування покарання у вигляді позбавлення волі на строк три роки один місяць та вісім днів та позбавлення права займати посади працівників правоохоронних органів строком на три роки. Зазначена ухвала набрала законної сили.
56. Згідно із ч. 2 ст. 2 Закону України «Про застосування амністії в Україні» закон про амністію не може передбачати заміну одного покарання іншим чи зняття судимості стосовно осіб, які звільняються від відбування покарання, крім випадків індивідуальної амністії.
57. Таким чином, автоматичного зняття чи погашення судимості після застосування приписів Закону України «Про амністію у 2014 році» законодавець не передбачає.
58. Згідно приписів ст. 12 КК України, на момент прийняття ухвали апеляційним судом Харківської області від 08.07.2014, злочини, за якими було засуджено Особа_1, відносяться до категорій тяжких (ч. 2 ст. 364 КК України) та особливо тяжких (ч. 4 ст. 190 КК України).
59. Строк погашення судимості для Особа_1 становить 8 років після застосування щодо нього Закону України «Про амністію у 2014 році» відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 89 КК України.
60. Дані висновки узгоджуються із висновками, викладеними в ухвалі Ленінського районного суду м. Харкова від 08.11.2016 (справа №Інформація_6) за результатами розгляду клопотання Особа_1 про зняття судимості.
61. Зокрема, судом встановлено, що ч. 3 ст. 88 КК України не застосовується до Особа_1 з огляду на те, що він не є особою, яка не відбувала покарання. Крім того, відносно нього відсутні правові підстави для застосування положень ст. 91 КК України щодо дострокового зняття судимості.
62. Відтак, при зверненні Особа_1 до КДКА Харківської області із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту, останнім надано КДКА недостовірні відомості в частині інформації щодо наявності у нього непогашеної судимості.
63. На основі вищевказаного, ВКДКА приходить до висновку, що Особа_1 звернувся до КДКА Харківської області із заявою про допуск до складення кваліфікаційного іспиту для отримання свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю маючи непогашену/незняту судимість, тобто з порушенням п. 1 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», пп. 1 п. 7 Розділу 2 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270, з послідуючими змінами та доповненнями, що є підставою для скасування рішення кваліфікаційної палати КДКА Харківської області про допуск Особа_1 до складання кваліфікаційного іспиту.
64. З системного аналізу статей 8, 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та положень Розділу 3, 4 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, вбачається, що рішення про затвердження результатів складення кваліфікаційного іспиту та відповідно про видачу особі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, приймається лише за наявності та після прийняття рішення про допуск особи до складення кваліфікаційного іспиту.
65. Таким чином, беручи до уваги все вищевикладене, та враховуючи те, що рішення про допуск до складення кваліфікаційного іспиту підлягає скасуванню, скасуванню підлягає також і рішення про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту та про видачу особі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, оскільки воно є похідним та повꞌязаним з рішенням про допуск до кваліфікаційного іспиту.
66. Таким чином, враховуючи все вищезазначене, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури дійшла до висновку про обґрунтованість скарги.
67. З огляду на викладене вище, керуючись ст.ст. 8, 9, 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА:

68. Скаргу Особа_2, – задовольнити.
69. Рішення кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області про допуск Особа_1 до складання кваліфікаційного іспиту – скасувати.
70. Рішення кваліфікаційної палати Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області від 26.01.2018 про затвердження результатів складання кваліфікаційного іспиту Особа_1 та видачу свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, – скасувати.

Матеріали кваліфікаційної справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Харківської області.

Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржено до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури             С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно –
дисциплінарної комісії адвокатури             Т.О. Дроботущенко