РІШЕННЯ № IV-008/2022
30 квітня 2022 року
м. Київ
Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступника голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Ульчака Б.І., Приходька О.І., Клечановської Ю.І., Василевської О.А., Темнохудової З.В., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Чернобай Н.Б., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Пшеничного О.Л., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Усманова М.А., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні скаргу Особа_1 на рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області у складі кваліфікаційної палати № 17/2/1 від 23.09.2021 року про затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та відмову у видачі їй свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, –
ВСТАНОВИЛА:
Процедура розгляду, що передувала прийняттю рішення КДКА, та процедура розгляду скарги у ВКДКА
- До Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури (далі – ВКДКА) надійшла скарга Особа_1 (далі також – Скаржниця) на рішення КДКА Житомирської області № 17/2/1 від 23.09.2021 «Затвердження результатів кваліфікаційного іспиту (протокол № 20 від 10.09.2021 та протокол № 21 від 23.09.2021 кваліфікаційної палати) та видача/відмова у видачі свідоцтв про складення кваліфікаційного іспиту» (надалі – Рішення).
- Зазначене Рішення стало підставою недопуску Особа_1 до складення усного іспиту та підставою відмови їй у видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.
- Скаржниця з вказаним Рішенням не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню; просить скасувати Рішення в частині відмови їй у видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту та зобов’язати КДКА Житомирської області провести їй повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.
- Строк на оскарження Рішення, передбачений ч. 5 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не пропущено.
- Листом від 11 листопада 2022 року ВКДКА витребувала у КДКА Житомирської області матеріали кваліфікаційної справи Особа_1.
- 24.12.2021 до ВКДКА надійшли матеріали кваліфікаційної справи відносно Особа_1.
- Листом за вих. № 16 від 11.01.2022 члену ВКДКА Особа_2 було доручено провести перевірку відомостей та фактів, викладених в зазначеній скарзі.
- З метою перевірки правильності складення Скаржницею кваліфікаційного іспиту, 18.01.2022 Особа_2 було направлено запит до КДКА Житомирської області з проханням надати належним чином завірені копії екзаменаційних білетів, що надавались Особа_1 при складенні письмового іспиту, а саме екзаменаційний білет № 21 (двадцять один); практичне завдання № 13 (тринадцять).
- 14.02.2022 надійшла відповідь (вхід. № 11417) на зазначений запит з копіями екзаменаційних білетів.
Короткий виклад позиції та доводів Скаржниці
- Рішенням було оцінено результати складення письмового іспиту Особа_1 у 40 (сорок) балів, а саме:
- письмове завдання №1 оцінене у 0 (нуль) балів;
- письмове завдання №2 оцінене у 20 (двадцять) балів;
- письмове завдання №3 оцінене у 20 (двадцять) балів;
- письмове завдання №4 оцінене у 0 (нуль) балів;
- Скаржниця з вказаним Рішенням не погоджується, вважає його протиправним та таким, що підлягає скасуванню з огляду на наступне.
- Особа_1 посилається на невідповідність результатів оцінювання завдань білету №21 дійсним обставинам справи. На її думку, при оцінюванні усіх трьох завдань білету №21, які передбачають складення процесуальних документів, КДКА Житомирської області помилково зазначає, що підготовлені документи не повною мірою відповідають визначеній законом процесуальній, «адже значна кількість реквізитів документів не заповнена».
- Так, Скаржниця заявляє, що при складенні цих завдань зазначила всі обов’язкові реквізити, що вимагались законодавством для певного типу документу.
- Скаржниця звертає увагу на те, що при усному зверненні за роз’ясненням Рішення, членами КП КДКА Житомирської області було надано відповідь, що при виконанні завдань «треба було вказувати вигадані адреси сторін, вигадані номера телефонів, вигадані номера справ тощо». Саме відсутність елементу вигаданості в розумінні КДКА Житомирської області є начебто порушенням процесуальної форми документа.
- Разом з тим, Скаржниця посилається на те, що Порядок допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядок складення кваліфікаційного іспиту та методика оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, не вимагає вигадування неіснуючих реквізитів сторін чи реквізитів справи при виконанні письмових завдань.
- Відповідно, зазначення Скаржницею назви реквізиту з позначкою про те, що саме має бути вказано у цьому реквізиті, без вигадування неіснуючих даних (зокрема адрес, номерів справ, номерів телефонів), не може вважатись невідповідністю процесуальній формі, а відтак і грубою помилкою, внаслідок якої завдання оцінені на незадовільний рівень.
- Таким чином, Скаржницею дотримано законодавчо встановлених вимог до форми та змісту процесуальних документів, завдання про складення яких отримала Скаржниця. Отже, викладені у Рішенні доводи КДКА Житомирської області про те, що письмові завдання, виконані Скаржницею, начебто не відповідають визначеній процесуальній формі, не відповідають дійсності.
- Також, щодо окремих аспектів оцінювання завдань письмового іспиту Особа_1 зазначає наступне.
- Щодо першого завдання «Апеляційна скарга на рішення суду у цивільній справі», то як вбачається з Рішення, виготовлений процесуальний документ «Апеляційна скарга на рішення суду у цивільній справі» – виконано на незадовільному рівні та оцінено в 0 балів. Зокрема, зазначається, що не наведено чіткого та конкретного посилання на норми матеріального права, які на думку автора апеляційної скарги були порушені судом», а також «не вказано, які саме процесуальні норми було порушено судом». Однак вказане твердження КДКА Житомирської області є неправдивим та не відповідає дійсності.
- Особа_1 у своїй скарзі посилається також на недотримання КДКА регіону законодавчо встановлених критеріїв оцінювання письмового іспиту.
- Особа_1 також звертає увагу ВКДКА на те, що крім національних норм матеріального та процесуального права, її робота містить посилання на конкретні рішення Європейського суду з прав людини, практика якого є джерелом права для судів України в силу приписів статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» та відповідних процесуальних кодексів. На думку Скаржниці, це, серед іншого, є підтвердженням демонстрації вищого, ніж незадовільний або задовільний, рівня знань при виконанні завдань іспиту.
Обґрунтування підстав та мотивів прийнятого КДКА рішення
- В Рішенні, КДКА регіону зазначає, що при складанні проектів процесуальних документів за завданнями білету №21 допущено наступні помилки.
- По першому завданню виготовлений процесуальний документ «Апеляційна скарга на рішення суду у цивільній справі» виконано на незадовільному рівні, оцінено в 0 балів. Так, підготовлене завдання має такі недоліки: зміст свідчить про прогалини у знаннях з відповідного питання та окремих аспектів поставленого питання. Зокрема, в тексті складеного документу відсутні посилання на нормативно-правові акти матеріального права, Закону України «Про оренду землі», не наведено чіткого та конкретного посилання на норми матеріального права, які на думку автора апеляційної скарги були порушені судом першої інстанції. Також не вказано, які саме процесуальні норми були порушено судом першої інстанції. У складеному документі вказано, що судом першої інстанції допитувались свідки та протоколи допиту наявні в матеріалах справи, що свідчить про прогалини у знаннях процесуальних норм, адже показання свідків не фіксуються в протоколах допиту свідків. Складений документ містить незаповнені обов’язкові реквізити апеляційної скарги, а тому не відповідає за формою та змістом вимогам ЦПК України. Тому складений документ не відповідає визначеній законом процесуальній формі та загальним вимогам процесуального законодавства, оцінений в 0 балів, як складений незадовільно.
- Друге завдання «Заява про зміну способу виконання рішення судового рішення» складено на задовільному рівні й оцінене в 30 балів. Підготовлене письмове завдання містить наступні недоліки: – підготовлене письмове завдання не повною мірою відповідає визначеній законом процесуальній формі, адже значна кількість реквізитів документу не заповнена. Також в складеному документі некоректно та неточно визначено спосіб виконання «відновити виплати» та «зобов’язати виплатити», а тому при визначені зміни способу виконання не зазначені в повному обсязі вимоги щодо відновлення прав позивача. В цілому, за виключенням перерахованих недоліків, складене завдання відповідає вимогам процесуальних норм, оцінене в 20 балів, як задовільне.
- Третє завдання «Клопотання про закриття провадження у справі» складене на задовільному рівні й оцінено в 20 балів. Підготовлене письмове завдання не повною мірою відповідає визначеній законом процесуальній формі, адже значна кількість реквізитів документу не заповнена. В той же час, виконане завдання не в повній мірі відповідає фабулі до завдання №3. Так, в складеному документі не міститься посилання на свідка Корченкіна Кирила Олеговича, на пояснення самого водія Мельничука М.В., не вказано, чи викликались для допиту свідки та чи з’явились для такого допиту тощо. В цілому, за виключенням перерахованих недоліків, складене завдання відповідає вимогам процесуальних норм, оцінене в 20 балів, як задовільне.
- Практичне завдання №13 виконано на незадовільному рівні, оцінене в 0 балів. Письмове завдання було підготовлене невірно. Посилання на п.4. ч.1 ст.409 КПК України не обґрунтоване абсолютно, хоча в фабулі практичного завдання визначено чіткі умови такого завдання. Крім того, у відповіді на практичне завдання зазначено посилання па п.5 ч.1 ст.407 КПК України, але не наведено правових підстав для закриття провадження. Натомість, не зазначено таке грубе порушення прав Кінаша Н.І. як незабезпечення та порушення права на захист, незабезпечення участі адвоката на стадії досудового слідства та під час розгляду справи суді. Отже, враховуючи перераховані недоліки, складений документ оцінено в 0 балів як виконаний на незадовільному рівні.
- Всього, за результатом письмового іспиту Особа_1 отримала 40 балів при необхідних як мінімум 80 балів, що стало підставою для відмови у видачі скаржниці свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту.
Нормативно-правові акти, які підлягають застосуванню
Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пункту 5 Розділу 1 Порядку допуску до складення кваліфікаційного іспиту, порядку складення кваліфікаційного іспиту та методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на зайняття адвокатською діяльністю в Україні, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 17 грудня 2013 року № 270, із змінами (далі — Порядок), кваліфікаційний іспит є атестування особи, яка виявила бажання стати адвокатом.
Згідно ч. 2 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» та пункту 6 Розділу 1 Порядку, кваліфікаційний іспит полягає у виявленні теоретичних знань у галузі права, історії адвокатури, адвокатської етики особи, яка виявила бажання стати адвокатом, а також у виявленні рівня її практичних навичок та умінь у застосуванні закону.
Рішення про відмову видачі свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту може бути оскаржене особою, якої воно стосується, до Вищої кваліфікаційної комісії адвокатури або до суду протягом тридцяти днів з дати його отримання (п. 3 Розділу 5 Порядку).
Відповідно до п. 13.3 Розділу 4 Порядку, особа, яка складає кваліфікаційний іспит, має підготувати вказані в обраному нею екзаменаційному білеті три завдання із різних галузей права та письмовий висновок щодо правової позиції та тактики захисту або надання іншої правової допомоги по фабулі справи. Завдання з галузей права мають бути виконані в формі процесуальних документів.
Згідно з п. 13.9 Розділу 4 Порядку, оцінка кожного із чотирьох письмових завдань здійснюється двома членами кваліфікаційної палати, і головою КДКА, якщо останній бере участь у її засіданні, за шкалою від 0 до 30 балів. Середній бал за результатами складення письмового іспиту, вирахуваний як середньоарифметичне число від сумарної кількості виставлених балів, та не може перевищувати 120 і бути меншим за 80 балів.
Пункт 13.12 Розділу 4 Порядку встановлює, що особа, яка за результатами складення письмового іспиту отримала 80 балів і більше, вважається такою, що успішно склала письмовий іспит.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», особа, яка не склала кваліфікаційний іспит, може протягом тридцяти днів з дня отримання рішення кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури оскаржити його до Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури або до суду, які можуть залишити оскаржуване рішення без змін, або зобов’язати кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури провести повторний кваліфікаційний іспит у найближчий час проведення таких іспитів.
Мотиви та висновки ВКДКА
- За наслідками розгляду матеріалів кваліфікаційної справи, зокрема відповідей Скаржниці на завдання письмового іспиту, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури дійшла висновків, що відповіді на письмові завдання №1 та №4 іспиту було помилково оцінені кваліфікаційною палатою КДКА регіону у 0 балів.
- Так, 0 балів («незадовільний рівень») оцінюється у випадку, якщо письмове завдання не було підготовлене або було підготовлене неправильно, тобто містить грубі змістовні помилки щодо принципових аспектів поставленого питання. Аргументація відсутня взагалі або ж є абсолютно безсистемною чи алогічною. Не відповідає визначеній законом процесуальній формі та загальним вимогам процесуального законодавства (п. 15 Розділу 4 Порядку).
- Безсистемності, алогічності та інших визначених недоліків в письмовому завданні Скаржниці ВКДКА виявлено не було. Таким чином, оцінювання завдань письмового іспиту не відповідає критеріям, встановленим пунктом 15 Розділу 4 Порядку для незадовільного рівня знань.
- Так, при виконанні завдання Скаржниця надала чіткі посилання на частини та статті норм матеріального права (зокрема, на статті 204, 526, 627 Цивільного кодексу України, статті 93, 148-1 Земельного кодексу України тощо), а також норм відповідного процесуального права (зокрема, посилання на статтю 89 Цивільного процесуального кодексу України, що встановлює вимоги до оцінки доказів, та інші).
- Щодо доводів КДКА Житомирської області про те, що у роботі Скаржниці відсутні посилання на Закон України «Про оренду землі», то в силу положень статті 2 вказаного Закону, відносини, пов’язані з орендою землі, регулюються Земельним кодексом України, Цивільним кодексом України, зазначеним Законом та іншими нормативно-правовими актами, а відсутність посилання на Закон України «Про оренду землі», який є одним із регулюючих актів, не може бути підставою для оцінки завдання у 0 балів. Відповідно до критеріїв оцінювання завдань письмового іспиту, встановлених пунктом 15 Розділу 4 Порядку, завдання яке містить посилання не на всі основні нормативно-правові акти, що регулюють відповідні правовідносини, оцінюється на добрий рівень (21-25 балів).
- Виходячи з наведеного, КДКА Житомирської області необгрунтовано оцінила перше завдання на незадовільний рівень, тобто у 0 балів.
- З приводу практичного завдання № 13, то згідно з фабулою справи практичного завдання, особа була засуджена до покарання у вигляді позбавлення волі за крадіжку декількох шоколадок. Скаржниця у своїй роботі зазначила, що відповідне діяння є малозначним та не може вважатися кримінальним правопорушенням у розумінні статті 11 Кримінального кодексу України. У зв’язку з цим, Скаржниця порадила клієнту звернутись до суду апеляційної інстанції з метою скасування вироку та закриття кримінального провадження на підставі пункту 5 частини 1 статті 407 Кримінального процесуального кодексу України.
- Відповідно до пункту 4 частини 1 статті 409 Кримінального процесуального кодексу України, однією із підстав для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Саме у зв’язку з тим, що суд визнав малозначне діяння кримінальним правопорушенням, тобто неправильно застосував Кримінальний кодекс України, Скаржниця порадила у своїй консультації звернутися до суду апеляційної інстанції з метою скасування рішення та закриття кримінального провадження.
- Натомість, у своєму Рішенні КДКА Житомирської області зазначає, що посилання на відповідні правові норми є начебто «необгрунтованими абсолютно», а також те, що Скаржницею не наведено правових підстав для закриття провадження. Відтак, виконане Скаржницею практичне завдання оцінене у 0 балів.
- Разом з тим, у практичному завданні Скаржниця навела підставу для скасування вироку та закриття кримінального провадження (неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність) та обгрунтувала як саме закон України про кримінальну відповідальність був застосований неправильно (визнання малозначного діяння кримінальним правопорушенням). Відтак, виконане практичне завдання не може бути оцінене на 0 балів як незадовільне.
- Критерії оцінювання завдань письмового іспиту (надалі – «Критерії») чітко встановлені пунктом 15 Розділу 4 Порядку. Згідно Методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні, завдання оцінюється на незадовільний рівень (0 балів), якщо письмове завдання не було підготовлено, аргументація відсутня взагалі, а документ не відповідає визначеній законом процесуальній формі та загальним вимогам процесуального законодавства.
- КДКА Житомирської області відійшла від встановлених Критеріїв Методики оцінювання результатів складення кваліфікаційного іспиту для набуття права на заняття адвокатською діяльністю в Україні та безпідставно оцінила перше та практичне завдання на незадовільний рівень.
- Щодо другого та третього завдання, враховуючи Критерії та доводи, які навела Скаржниця в поданій скарзі, завдання не містять прогалин, мають посилання на джерела правового регулювання, не містять значної кількості орфографічних помилок, були виконані правильно та з дотриманням обов’язкової процесуальної форми, а також загальних вимог документообігу.
- Отже, оцінка КДКА регіону результатів іспиту не відповідає вимогам Порядку, що є підставою для скасування Рішення та направлення справи для проведення повторного кваліфікаційного іспиту в найближчий час проведення таких іспитів.
- З огляду на викладене вище, керуючись ст. ст. 9, 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –
ВИРІШИЛА:
- Скаргу Особа_1 – задовольнити.
- Рішення Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області у складі кваліфікаційної палати № 17/2/1 від 23.09.2021 року про затвердження результатів кваліфікаційного іспиту та відмову у видачі Особа_1 свідоцтва про складення кваліфікаційного іспиту, – скасувати.
- Зобов’язати Кваліфікаційно-дисциплінарну комісію адвокатури Житомирської області провести повторний кваліфікаційний іспит Особа_1 у найближчий час проведення таких іспитів.
Матеріали кваліфікаційної справи повернути до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Житомирської області.
Відповідно до ч. 7 ст. 52 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», рішення Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури може бути оскаржене до суду протягом тридцяти днів з дня його прийняття.
Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури С.В. Вилков
Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури Ю.І. Клечановська
30.04.2022