Роз’яснення

Print This Post

РІШЕННЯ V-006/2021

27 травня 2021 року
м. Київ

Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури у складі голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Вилкова С.В., заступників голови Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури Крупнової Л.В. та Місяця А.П., секретаря Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури – Котелевської К.В., членів Вищої кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури: Вишаровської В.К., Приходька О.І., Клечановської Ю.І., Василевської О.А., Соботника В.Й., Мягкого А.В., Кострюкова В.І., Чернобай Н.Б., Одновола В.К., Дуліч Т.В., Волчо В.В., Подольної Т.А., Прокопчука О.М., Кравченка П.А., Притули О.Б., Тарасової А.М., Дімчогло М.І., Лучковського В.В., Дроботущенко Т.О., Кузьмінського О.О., розглянувши у відкритому засіданні довідку, яка містить пропозиції та узагальнення з актуальних для вирішення питань дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури, –

ВСТАНОВИЛА:

Відповідно до частини 1 статті 4 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» (далі – Закон) адвокатська діяльність здійснюється на принципах верховенства права, законності, незалежності, конфіденційності та уникнення конфлікту інтересів.

Необхідне формування однакових загальних підходів дисциплінарних палат кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури для практичного застосування норм права щодо питань пов’язаних з розглядом заяв (скарг) представників прокуратури та правоохоронних органів.

Заслухавши доповідь та пропозиції голови ВКДКА Вилкова С.В., відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 52 Закону, п/п. 2 п. 3 розділу 2 Положення про ВКДКА, п. 4.1, п. 4.4. Регламенту ВКДКА, а також з метою забезпечення правильного й однакового застосування законодавства при розгляді кваліфікаційно-дисциплінарними комісіями адвокатури дисциплінарних справ, Вища кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, –

ВИРІШИЛА:

Затвердити узагальнення дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо заяв (скарг) представників прокуратури та правоохоронних органів.

Додаток: узагальнення дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо заяв (скарг) представників прокуратури та правоохоронних органів.

Висновки з питань узагальнення практики носять рекомендаційний характер для кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури.

Голова Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                  С.В. Вилков

Секретар засідання Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури                  К.В. Котелевська

 

ЗАТВЕРДЖЕНО

Рішенням Вищої кваліфікаційно-
дисциплінарної комісії адвокатури
№ V-006/2021 від 27.05.2021

УЗАГАЛЬНЕННЯ

дисциплінарної практики кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатури щодо заяв (скарг) представників прокуратури та правоохоронних органів

Право на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури із заявою (скаргою) щодо поведінки адвоката, яка може бути підставою для дисциплінарної відповідальності, має кожен, кому відомі факти такої поведінки (ч. 1 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність»).

Певна частина заяв (скарг) на адвокатів надсилаються до кваліфікаційно-дисциплінарних комісій адвокатур представниками прокуратури, слідчими або співробітниками оперативних підрозділів правоохоронних органів.

Оскільки вони є фактичними процесуальними опонентами адвокатів у кримінальному провадженні (як на стадії досудового розслідування, так і під час розгляду справи у суді), розгляд заяв (скарг) цієї категорії скаржників зумовлює певні особливості, які слід враховувати на стадіях перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката та розгляду дисциплінарної справи.

  1. Не допускається зловживання правом на звернення до кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури, у тому числі ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката без достатніх підстав, і використання зазначеного права як засобу тиску на адвоката у зв’язку із здійсненням ним адвокатської діяльності.

Виходячи із цієї норми ч. 2 ст. 36 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», підстави ініціювання питання про дисциплінарну відповідальність адвоката повинні бути чітко викладені у скарзі.

Відсутність підстав, відсутність порушень норм процесуального законодавства, Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», Правил адвокатської етики, які б вказували на наявність в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку, є підставою для ухвалення рішення про відмову в порушенні дисциплінарної справи.

За таких обставин, КДКА правомірно відмовляли скаржникам у порушенні дисциплінарних справ і ВКДКА погоджувалася із такою позицією (рішення № ІІ-002/2018, № І-027/2018, № ХІ-005/2019).

  1. Обов`язок доказування вини адвоката покладається на особу, яка ініціює питання дисциплінарної відповідальності відносно адвоката. Звинувачення адвоката не можуть ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини адвоката тлумачаться на його користь.

Дана гарантія адвокатської діяльності, закріплена у ст. 70 Правил адвокатської етики, реалізується на практиці в тому числі через вимоги до скарги, встановлені у п. 14 Положення про порядок прийняття та розгляду скарг щодо неналежної поведінки адвоката, яка може мати наслідком його дисциплінарну відповідальність, затвердженого рішенням Ради адвокатів України від 30.08.2014 №120 (далі – Положення).

Однією із вимог є обов’язкове надання скаржником доказів на підтвердження обставин, якими обґрунтовується його заява. У разі, коли такі докази надати неможливо, скаржник має обов’язково зазначити причини та висловити прохання до КДКА про їх витребування.

Відсутність доказів наявності в діях адвоката ознак дисциплінарного проступку на підтвердження обставин, викладених у скарзі, а також незазначення причин їх відсутності та прохання про витребування, є достатньою підставою для відмови у порушенні дисциплінарної справи.

Відповідні рішення КДКА про відмову скаржникам у порушенні дисциплінарних справ стосовно адвокатів ВКДКА залишила без змін (рішення № VI-013/2018, № ІІІ-002/2018, № IV-014/2019), а ухвалені за відсутності доказів рішення про порушення – скасувала (рішення № IV– 009/2018).

  1. Існуюча судова процедура вимагає від учасників процесу певного рівня правової поведінки та відповідної культури юридичної практики і професійної правової культури. Але саме суд впорядковує поведінку учасників за допомогою заходів процесуального примусу (див. постанову КАС від 23.12.2020 у справі №826/11330/17).

Так, зокрема, відповідно до ст.321 КПК головуючий серед іншого керує ходом судового засідання, забезпечує додержання послідовності та порядку вчинення процесуальних дій, забезпечує здійснення учасниками кримінального провадження їхніх процесуальних прав і виконання ними обов’язків.

І в разі невиконання розпорядження головуючого прокурором чи захисником він виносить їм попередження про відповідальність за неповагу до суду (ст.330 КПК).

За неповагу до суду винні особи притягуються до відповідальності, встановленої законом. Такі питання вирішується судом негайно після вчинення порушення.

Отже, оскільки за змістом процесуальних кодексів адвокат у судовому процесі зобов’язаний виконувати вимоги та розпорядження головуючого судді, оцінку скарг процесуального опонента на поведінку адвоката у суді слід розглядати крізь призму вжитих суддею дій та рішень, ухвалених ним у зв’язку із такою поведінкою адвоката.

Прокурор поскаржився до КДКА на численні неявки та запізнення адвоката в судові засідання у кримінальному провадженні.

У ДП врахували, що скаргу було подано стороною обвинувачення, яка є процесуальним опонентом адвоката в цьому кримінальному провадженні. При цьому суд, який розглядав справу, не звертався до дисциплінарної палати з приводу проявів неповаги адвоката до суду, умисного затягування розгляду справи тощо.

Водночас, підзахисний адвоката висловив своє ставлення, яке полягало в тому, що скарга прокурора є формою тиску на його захисника за його правову позицію в справі, що прокурор цим фактично порушує його право на захист.

Зважаючи на це, оскільки фактів неявок адвоката в судове засідання без поважних причин виявлено не було, КДКА, з позицією якої погодилися у ВКДКА, відмовила скаржнику у порушенні дисциплінарної справи (рішення № І-024/2018).

Разом із тим, відсутність реагування з боку суду на неетичну поведінку адвоката не виключає відповідальності останнього за скаргами учасників процесу, в тому числі, процесуальних опонентів.

В судовому засіданні адвокат залишив залу судового засідання зі словами: «Я просив вийти з нарадчої кімнати і прийняти рішення з приводу трьох моїх заяв, які я подав. Що за беззаконня таке, до побачення, шановні».

Залишення адвокатом зали судових засідань та прояв неповаги до суду прокурор використав як підставу для звернення до КДКА. У дисциплінарній палаті проаналізували докази (звуко- та відеозапис судового засідання) та притягнули адвоката до відповідальності у вигляді попередження.

Прокурор, вважаючи покарання надто м’яким, оскаржив рішення до ВКДКА та просив зупинити право на заняття адвокатською діяльністю строком на 1 рік.

Переглядаючи рішення, ВКДКА також врахувала, що від суду не надходило скарг на дії адвоката, який сам не оскаржував рішення КДКА (рішення № ХІІ-016/2019).

Наведені прокурором доводи про необхідність посилення дисциплінарного стягнення було відхилені, оскільки для цього були відсутні підстави, передбачені частиною 2 статті 31 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», а вид стягнення, застосований до адвоката, відповідав характеру вчиненого ним дисциплінарного проступку та іншим обставинам, які КДКА врахувала у своєму рішенні.

  1. Серед приводів направлення скарги на адвоката за невиконання або неналежне виконання ним своїх професійних обов’язків, процесуальні опоненти використовують його неявку у судові засідання як прояви неповаги до суду (оцінюючи при цьому поважність або неповажність причин та підстав для перенесення судових засідань).

Перевіряючи подані процесуальними опонентами відомості про дисциплінарний проступок адвоката, вчинений в ході судового засідання, серед іншого слід зважати на ставлення до поведінки адвоката самого скаржника, а також інших сторін провадження, проявлене під час розгляду справи.

Адвокат дев’ять разів не з’явився у підготовче судове засідання у кримінальному провадженні, надавши суду довідки про відвідування лікарів. Прокурор вважав, що саме по собі перебування на прийомі у лікарні не може бути поважною причиною неприбуття у судове засідання.

Такою, на його думку, могла б бути лише тяжка хвороба або перебування в закладі охорони здоров’я, у зв’язку з лікуванням за умови неможливості тимчасово залишити цей заклад.

На цих підставах прокурор поскаржився до КДКА на навмисне затягування стороною захисту строків розгляду кримінального провадження. Втім, наявність копії медичних довідок про стан здоров’я адвоката у КДКА оцінили як поважні причини його неявки в судові засідання та відмовили у порушенні дисциплінарної справи.

Прокурор оскаржив це рішення до ВДКДКА, де також взяли до уваги копії журналу судового засідання, згідно із записами у якому розгляд попереднього судового засідання у кримінальній справі відкладався з поважних причин, а саме перебування адвоката на лікарняних та лікуванні амбулаторно у зв’язку з тим, що він потрапив у ДТП.

Адвокатом та його підзахисним кожного разу перед судовим засіданням надавалися клопотання про відкладення розгляду справи з поважної причини, які кожного разу задовольнялися судом. При цьому прокурор, який брав участь у справі, кожного разу проти відкладення розгляду справи не заперечував, а лише наполягав на наданні у наступному судовому засіданні доказів відсутності адвоката.

Зважаючи на це, ВКДКА дійшла висновку, що в рішенні дисциплінарної палати об’єктивно відображено всі обставини справи, відтак це рішення було залишене без змін (рішення № ІІІ-005/2018).

  1. Особливу увагу слід приділяти тим скаргам, що подаються процесуальними опонентами в інтересах клієнтів адвокатів або інших учасників процесу. Визначальним у таких випадках є оцінка поведінки адвоката з боку тих осіб, про порушення прав та інтересів яких йдеться у скарзі.

Адвокат уклав договір про надання правової допомоги на захист прав та охоронюваних законом інтересів у кримінальному провадженні із підозрюваним.

Через неявки адвоката на слідчі дії прокурор подав скаргу до КДКА. Серед інших аргументів, скаржник стверджував, що адвокат при прийнятті доручення про надання правової допомоги особі у кримінальному провадженні не повідомив клієнта про складнощі і можливі негативні наслідки для результату виконання доручення, пов’язані з обсягом його зайнятості, що призвело саме до нездійснення належного, своєчасного, компетентного та добросовісного захисту підозрюваного у кримінальному провадженні.

Із цього приводу у КДКА констатували, що жодних нарікань, скарг та зауважень з боку особи, якій надавалась правова допомога, встановлено не було. Всі дії по захисту підозрюваного у кримінальному провадженні відповідали вимогам діючого кримінального процесуального законодавства України та були спрямовані на сумлінне виконання своїх обов’язків.

З урахуванням інших обставин, дисциплінарна палата, яку підтримала ВКДКА, відмовила в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката (рішення № І-019/2018).

  1. Оцінюючи конфліктні ситуації, що виникають із представниками правоохоронних органів, на предмет дотримання адвокатами ПАЕ, слід враховувати мотиви дій адвоката, його статус у конкретній ситуації, вмотивованість та правомірність дій процесуальних опонентів, а також наявність чи відсутність оцінки таких дій з боку суду.

Поліцейський поскаржився до КДКА на адвоката через те, що той, знаходячись біля входу у будівлю національної поліції без документів, які підтверджують повноваження адвоката (договір, ордер), не виконав законну вимогу працівника правоохоронного органу не підходити до затриманого працівниками поліції громадянина та не брати його особистих речей, залишити місце правопорушення.

Адвокат намагався забрати сумку затриманого, яка знаходилася на тротуарі в огородженому секторі місця скоєння правопорушення. Але довести зазначені наміри до кінця не вдалося у зв’язку із тим, що працівники поліції вихопили сумку з рук адвоката. За вказаних обставин дії адвоката, на думку скаржника, вказували на його наміри сприяти вчиненню або приховуванню вчиненого правопорушення.

Під час проведення перевірки відомостей про дисциплінарний проступок адвоката у КДКА з’ясували, що під час інциденту в ході затримання адвокат намагався отримати доступ до свого клієнта, пред’явивши посвідчення адвоката та свідоцтво про право на зайняття адвокатською діяльністю, але поліцейський вимагав надати письмовий договір з клієнтом. Адвокат та один із затриманих намагалися пояснити про наявність усного договору. І ці обставини були зафіксовані на відеозаписах, наданих сторонами.

Виходячи із цих обставин, у ДП дійшли висновку, що вимога скаржника до адвоката надати письмовий договір про надання правової допомоги в той момент, коли така можливість була об’єктивно відсутня, є безпідставною та суперечить положенням Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», зокрема, ч. 2 ст. 27, згідно з якою договір про надання правової допомоги може вчинятися усно у випадку, якщо клієнт невідкладно потребує надання правової допомоги, а укладення письмового договору за конкретних обставин є неможливим – з подальшим укладенням договору в письмовій формі протягом трьох днів, а якщо для цього існують об’єктивні перешкоди – у найближчий можливий строк.

Також з’ясувалося, що постановою суду було закрите провадження у справі за відсутністю в діях адвоката складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 185 КУпАП.

Апеляційна скарга про скасування такого рішення була повернута особі, що її подала. Разом із тим, суд відкрив провадження по справі за позовом адвоката про визнання адміністративного затримання та застосування заходів примусу протиправними до співробітників патрульної поліції, де одним із них є скаржник.

Зважаючи на такі обставини, КДКА, яку підтримала ВКДКА відмовила у порушенні дисциплінарної справи (рішення № І-038/2018).

У іншій справі, в рамках досудового розслідування кримінального провадження, свідок та адвокат прибули на допит. Із закінченням викладення інформації свідком, слідчий почав формувати друкований протокол, куди заносив отримані відомості, задавав деталізуючі запитання. Однак, коли зі змістом протоколу були ознайомлені адвокат і свідок, виявилося, що слідчий вніс до нього лише частину інформації, яка не відображала суті показань, даних свідком.

Змінити текст протоколу слідчий відмовився. Адвокат запропонував слідчому надати свідку можливість викласти показання власноруч. Слідчий також відмовив. Тоді свідок попросив припинити допит і надати йому для підписання протокол із викладенням відмови від дачі показань. Адвокат також зауважив, що допит триває дві години і відповідно до КПК свідок має право на перерву, проте слідчий також не реагував.

Адвокат зауважив, що у разі подальшого ігнорування слідчим вимог КПК для поновлення порушених прав клієнта, винятково в його інтересах, вони будуть змушені покинути службовий кабінет слідчого. Після виявлення наміру покинути кабінет слідчій увімкнув відеокамеру і став виголошувати, що адвокат та свідок зривають проведення слідчої дії. Зрештою свідок і адвокат залишили будівлю.

КДКА, куди звернувся представник правоохоронного органу, порушила дисциплінарну справу, але закрила її у зв’язку з відсутністю в діях адвоката складу дисциплінарного проступку.

Одночасно у ДП зауважили, що вбачають у невиконанні адвокатом вимог п. 6 ч. 3 ст. 104 КПК формальні ознаки недотримання Правил адвокатської етики.

Дисциплінарна палата послалася на положення Правил адвокатської етики щодо зобов’язань адвоката у своїй професійній діяльності виходити з переваги інтересів клієнта, який у відносинах з органами досудового розслідування повинен виявляти принциповість у відстоюванні інтересів клієнта. І з огляду на це дійшла висновку, що дії адвоката мали на меті лише захист прав та інтересів клієнта. Такі дії адвоката в силу малозначності не містять складу дисциплінарного проступку. Тож справу було закрито.

У ВКДКА, куди звернувся слідчий, звернули увагу на те, що адвокат діяв в межах чинного законодавства, виходив з переваги інтересів клієнта та у відносинах з органами досудового розслідування виявляв принциповість у відстоюванні інтересів клієнта.

Однак, ні Закон України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», ні Правила адвокатської етики, ні інші акти органів адвокатського самоврядування не містять поняття малозначності дій адвоката, яке застосоване в оскаржуваному рішенні, у зв’язку з чим воно є необгрунтованим.

Оскільки у ВКДКА не побачили в діях адвоката дисциплінарного проступку, рішення КДКА було скасоване та ухвалене нове – про закриття дисциплінарної справи стосовно адвоката з уточненням мотивувальної частини рішення (рішення № ІХ-006/2019).

  1. Критика (оціночні судження) дій або бездіяльності представників правоохоронних органів, висловлена адвокатом у тому числі, через соціальні мережі, не містить ознак дисциплінарного проступку.

Адвокат, який є членом громадської організації, що захищає законні права працівників поліції, за наслідками відвідування одного з регіональних відділень, відзначив вкрай низький рівень побутових умов праці, де навіть відсутнє водопостачання.

Зокрема, аби помити руки працівники поліції «набирають в рот води, гріють її в своїх ротах (як у дитинстві) та миють так руки». У зв’язку із цим адвокат розмістив в одній із соціальних мереж коментар наступного змісту: «… начальник ГУНП в Луганской области был там осенью 2019 года, все видел, а воз и ныне там. Чем он там руки мыл – мне не известно, может своей теплой струей? Приезжающие проверяющие закрывают на это глаза и пишут в книгах о проверке все-что угодно, но только не то, что в отделении вообще отсутствует водоснабжение и туалет. Все это делается с молчаливого ведома руководства ГУНП, других слов не скажешь. Зато судимся о защите чести, достоинства и деловой репутации».

Особа, що згадувалася у коментарі адвоката, подала скаргу до КДКА, стверджуючи про те, що коментар містить образливі вислови та прояви нетерпимості, які ганьблять його особистість та в цілому органи Національної поліції України, завдає шкоди авторитету адвокатів та адвокатури, а також в цілому не відповідає Правилам адвокатської етики.

Рішенням дисциплінарної палати скаржникові було відмовлено в порушенні дисциплінарної справи відносно адвоката, оскільки в його діях не вбачалося ознак дисциплінарного правопорушення.

У ВКДКА дійшли висновку, що коментар адвоката не містить тверджень, які б містили образливі вислови чи прояви нетерпимості, що ганьблять особистість Скаржника, як керівника ГУНП в Луганській області чи органи Національної поліції України в цілому, та/або завдавали шкоди авторитету адвокатів чи адвокатури України, а містить критику (оціночні судження) по суті бездіяльності керівництва поліції, щодо не вирішення протягом тривалого часу, елементарного, санітарно-гігієнічного питання у відділенні поліції. Відтак, рішення КДКА було залишено без змін (рішення № ХІІ-005/2020).

  1. Адвокат не має права у своїй професійній діяльності вдаватись до засобів та методів, які суперечать чинному законодавству. Відстоюючи інтереси клієнта, він не повинен залишати без уваги порушення закону, водночас реагувати на відповідні дії адвокат може лише у формах, передбачених чинним законодавством. Всією своєю діяльністю адвокат повинен стверджувати повагу до адвокатської професії, яку він уособлює, її сутності та громадського призначення, сприяти збереженню та підвищенню поваги до неї в суспільстві. Цього принципу адвокат зобов’язаний дотримуватись у всіх сферах діяльності: професійній, громадській, публіцистичній та інших, при здійсненні професійної діяльності адвокат зобов’язаний дотримуватись загальноприйнятих норм ділового етикету.

Слідчі прокуратури надали адвокату незаповнений протокол про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, який він встиг частково власноручно заповнити. Адвокат просив слідчого підписати вказаний протокол, однак йому було відмовлено. А тому адвокат вирішив не повертати цей документ, вважаючи, що він є бланком, але не протоколом. В таких діях адвоката дисциплінарна палата, з якою погодилася ВКДКА, встановила наявність ознак дисциплінарного проступку (рішення № IV-001/2019).

В іншій справі адвокат під час розмови зі слідчим, поводив себе нестримано і некоректно – висловлювався нецензурно на його адресу, принижував його честь і гідність, нехтуючи нормами суспільної моралі, демонстрував свою зневагу до норм і правил поведінки.

У зв’язку із чим слідчий звернувся зі скаргою до КДКА, з рішеннями якої погодилися у ВКДКА, а саме про порушення справи та згодом про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності і застосування до адвоката дисциплінарного стягнення у вигляді попередження (рішення № ІІІ-003/2019, № VІIІ-004/2019).